应松年:行政救济制度之完善

选择字号:   本文共阅读 438 次 更新时间:2013-04-03 20:14:02

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应松年 (进入专栏)  

  

  【摘要】行政救济最重要的三项法律制度:行政诉讼、行政复议和国家赔偿,已建立实施多年,随着社会和经济建设的发展,三项制度很多方面都已不适应实践的需要。《国家赔偿法》已于2011年修改,《行政诉讼法》和《行政复议法》也亟需改革和完善。作为同是解决行政争议、化解社会矛盾的两项制度,有同有异,但具有内在的联系,应该对之作比较性研究,以期这两项制度在保护公民权利、有效化解社会矛盾中更能实现其积极效应。

  【关键词】行政救济;改革方向;修改焦点

  

  行政救济一般是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益,向法定有权机关提出,请求改正、补救的行政法律制度,包括诉讼、复议、赔偿等制度。我国于1989年制定《行政诉讼法》,1994年制定《国家赔偿法》,1999年制定《行政复议法》(此前为1990年的《行政复议条例》),行政救济的法律体系已经形成。但随着经济社会的发展和法制环境的变化,三大法律都亟待修改。《国家赔偿法》已于2011年修改,现在迫切需要进一步完善的是《行政诉讼法》和《行政复议法》。这两项救济制度具有内在的联系,因而可以、也需要一并加以论述。

  

  一

  

  《行政复议法》第2条:行政复议是“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请,作出行政复议决定”的法律制度。

  《行政诉讼法》第2条:行政诉讼是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”的法律制度。

  这两个定义表明:

  第一,行政复议与行政诉讼都是保护公民合法权益的制度。这是设立复议与诉讼制度的根本目的。这也就明确了:这两项制度都是法律救济制度。只不过复议是向行政机关提出,属于行政救济总体系中的行政救济;而诉讼则是向法院提出,属于行政救济总体系中的司法救济。

  第二,行政诉讼是由《行政诉讼法》授权,通过司法审查,监督和促进行政机关依法行政的司法行为;行政复议则是行政机关对下级行政机关所作行为的复查,本身就含有上级行政机关对下级行政机关进行监督的含义。已无需在法律中明示。

  第三,这两部法律都没有明确:复议和诉讼都是解决行政争议的制度,都是申请人或起诉人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,要求复议机关或法院重新审查这一行为。也就是说,申请人或起诉人与作出该行政行为的行政机关对该行政行为是否合法、合理发生争议,要求行政复议机关或法院对此作出裁决。因此,复议和诉讼的基本功能,是解决行政争议、保护公民权利。这是对行政复议和行政诉讼的功能定位。《行政复议法》和《行政诉讼法》中有关复议和诉讼的程序设置都是或应该是按照解决争议的要求来设计,这已为我国复议和诉讼制度的长期实践所充分证明。按照这一功能定位,二法的修改才有明确的方向。

  这两项法律制度的共同点是,通过解决行政争议,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,监督和促进行政机关依法行政。

  

  二

  

  受案范围是讨论得最多的问题之一,在《行政诉讼法》立法之初,关于人民法院可以受理多大范围的行政案件,也曾经是讨论最多的重点问题之一。当时对哪些可以受理,哪些不能受理,是一条条讨论的,最后形成了列举肯定和列举否定的模式。此后的实践证明:虽然在当时看来受案范围已很宽泛,但仍有许多应该受理的没有被包括。这种列举肯定和列举否定的立法模式,不可能穷尽一切行为,中间必然留下了广阔的灰色地带,成为法院受理案件时争论最多的地方。实务和理论界对此争论不休,最终形成了共识,把列举肯定改为概括肯定:一切行政行为皆可诉。然后列举否定:下列行为不可诉。这才能避免遗漏与争议。实际上,早在2000年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已经明确:“第1条,公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”然后作列举否定:“公民、法人或者其他组织对下列行政行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”共列举六项。无疑,最高法院这一司法解释确立的受案范围模式,是符合实际需要的。修改《行政诉讼法》时,可按此模式进行。于《行政诉讼法》之后制定的《行政复议条例》和《行政复议法》都沿袭列举肯定的模式,此次修改,也应该改为概括肯定和列举否定的模式。

  对不予受理的行政行为中,抽象行政行为可否受理,是二法修改时受案范围中一个共性问题。

  《行政诉讼法》只规定了对具体行政行为可以起诉,对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”[1]的诉讼不予受理。但实际情况是,侵犯公民、法人或其他组织合法权益的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定命令”并不鲜见,且其损害范围超过具体行政行为,因此,将抽象行政行为纳入受案范围的呼声很高,1999年实施的《行政复议法》采用了下述规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡镇人民政府的规定(第7条)。[2]

  《行政复议法》将行政规定纳入复议范围,但限定在具体行政行为所依据的行政规定范围。现在的争议是:是否对不合法的行政规定,任何人都可申请复议,还是必须与自身权益有直接影响的公民、法人或其他组织才可申请复议?除行政规定外,规章可否纳入复议范围?这一问题与法律适用有关。

  在行政诉讼和行政复议中,都有一个法律适用问题,行政诉讼法律适用的特点在于,行政机关作出具体行政行为,是行政机关对公民、法人或者其他组织所作行为事实的适用法律的结果。而行政诉讼则是法院对行政机关所作具体行政行为中适用法律是否合法的再审查,是第二次法律适用。这第二次适用首先是对该具体行政行为有无法律依据,适用法律、法规是否正确等的合法性审查。其次是:如果具体行政行为所依据的是规章,《行政诉讼法》进一步规定:人民法院审理行政案件,以法律、法规为依据,参照规章。参照的含义就是要审查该规章是否符合法律、行政法规。这就是说,对作出的具体行政行为所依据的规章本身,人民法院也应对其是否合法进行审查。这一点,《行政诉讼法》已经明确。但《行政诉讼法》对此有两点没有明确:除规章外,如果具体行政行为是根据“具有普遍约束力的决定、命令”其他规范性文件(俗称红头文件,本文称为行政规定)作出的,怎么办?有一种意见认为,一律视为无法律依据,撤销!显然,这是不可能的。制定各种行政规定,是政府实施行政管理所必需的。合法的行政规定当然可以成为作出具体行政行为的依据。但如果行政规定不合法,据此作出的具体行政行为当然应该撤销。因此,对行政规定,其实应该与规章同样对待,法院应该对之进行合法性审查。问题是,对不合法的规章和行政规定,法院应该如何处理?一种意见是,直接在判决中宣布撤销;第二种意见是,对规章和行政规定区别对待。对规章,向制定该规章的政府或部门,或者其上级行政机关提出司法建议;对行政规定判决撤销。第二种意见,都向其制定机关或其上级机关提出司法建议。

  另一点是,《行政诉讼法》只说了人民法院审理行政案件,以法律、法规为依据,有没有对法律、法规的审查问题?

  依据法律,是法律适用的前提和基本要求。对于任何案件,法院都必须依据法律规定加以定性和处理,而不能拒绝适用法律。这是由我国宪政体制决定的。在我国国家权力中,人民代表大会的立法权是至高无上的,行政权和司法权的行使都必须服从立法机关制定的法律。

  但行政法规、地方性法规与法律不同。根据宪法和《立法法》确立的法律保留和法律优先原则,行政法规必须在自已的职权范围内制定,并与法律保持一致;地方性法规必须在自己的职权范围内制定,并与法律、行政法规保持一致,对超越权限或同宪法、法律相抵触的法规,《立法法》设定了对违宪、违法的行政法规和地方性法规,向人大常委会提出进行审查的途径。

  毫无疑问,在行政诉讼中,法院不能适用违宪违法的法规,在对具体行政行为审查时,法院必须确认该行为依据的行政法规或地方性法规是在其职权范围内、并与宪法、法律保持一致的。这就是说,法院在审理行政案件、适用法律规范时,同样要对法规进行审查。这一点在《行政诉讼法》中没有明确,但实践中都是必须这样做的。

  如果发现作为依据的地方性法规、行政法规超出法定权限或未与法律保持一致,法院怎么办?这种情况实践中已有案例,设想有几种途径:

  在判决中适用上位法,但将法规的有关情况报告最高法院,由最高法院向全国人大常委会提出如何处理;

  在判决中直接宣布该法规超越权限,或与法律不一致,不予适用,适用其上位法;

  暂不作判决,向上级法院报告,最后由最高法院处理。

  我个人认为,在中国的宪政体制下,应采取第一种或第三种做法为宜。这也是《行政诉讼法》应该明确的。

  《行政复议法》的修改面临同样问题。《行政复议法》已规定:公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请复议时,可以对据以作出该行为的行政规定申请复议。其实,复议机关在审查该具体行政行为是否合法时,当然也必须对据以作出该行为的行政规定进行审查。问题是,复议机关在审查后可否在复议裁决中直接宣布该行政规定违法,予以撤销?鉴于复议带有上级对下级行政机关监督的性质,应该有权可以撤销。但可能仍需经过一定的程序。这一点与行政诉讼不同。在行政诉讼中,如果法院要取得直接宣布行政规定无效的权力,还必须有法律的明确授权。

  现在呼声较高的是,希望即使是与具体行政行为无关的公民、法人或者其他组织也可以直接向复议机关提出申请,要求审查该行政规定是否违法、无效。从理论上说,向上级机关申请对其下级所作的行政规定进行审查,应该是没有问题的。但是这需要将行政规定纳入复议范围后可能产生的受案情况作出足够的估计,再确定其是否可纳入复议范围。

  规章和复议的关系,与行政规定应该大致相同,不过对规章的审查权只限于国务院,更需要对规章纳入复议范围后可能产生的受案情况作出足够的估计。

  

  三

  

  最高人民法院2000年关于行政诉讼的司法解释第1条规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起行政诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这一条规定,除了前述受案范围立法模式的变化—改为概括肯定式外,还有一点值得注意。《行政诉讼法》规定的是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”把行政机关及其工作人员改为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员”这一变化,至少是把“法律法规授权的组织”所作的行为,也包含到了受案范围以内了。

  近几年来,公共治理、公共行政的发展,已经使单以行政机关或再加法律法规授权的组织所作行政行为,列入行政诉讼受案范围的理论,受到强烈冲击,众多社会组织及基层自治组织是社会管理中极其重要的主体,它们对其内部成员的管理,都属于公共行政的范围,是社会管理创新中不可或缺的部分,例如行业组织对其内部成员的管理,高等院校对其教职员工和学生的管理,村委会对其村民、社区对其成员的管理,都是公共行政的一部分,由此产生纠纷,除可以规定由其内部设置的纠纷解决机制解决外,也应纳入复议与诉讼的范围。实践中已有很多案例。这对于建设和谐社会极其重要。一切都由行政机关来管的观念必须改变。此次二法修改,应适应现实发展的需要,给予充分考虑。

  

  四

  

  行政复议与行政诉讼都是解决行政争议的制度,它们的不同在于,行政复议是由行政系统内的行政复议机关解决争议;行政诉讼是由法院解决争议。

  行政复议的这一特点,一方面,使复议制度较之诉讼制度具有一些优点,如快捷、廉价、范围宽、专业性强等等,但由于复议是行政系统内部解决争议的机制,这就有一个复议机关是否能公正解决争议的问题。人类的历史证明,所有解决纠纷、争议的制度,第一要点是公正,否则,不仅原有的纠纷解决不了,还会产生新的纠纷。要达到公正,一是要处理这一纠纷的机构和人员必须是中立的、无偏私的、不受干预的;二是要有保证公正的程序,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《行政法学研究》2012年第2期

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