金自宁:现代法律如何应对风险

选择字号:   本文共阅读 395 次 更新时间:2013-03-27 21:44:14

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金自宁  

  

  一、卢曼的理论关怀与本文的问题界定

  

  人在自然中生存。自从这个世界有了人类,自然环境就不可避免地会受到人类活动的影响。

  只是,在近代工业革命之后,有了现代科技的武装,人这个既没有鹰的眼睛、也没有豹的速度和熊的力量的脆弱生灵,拥有了前所未有的能力,可以史无前例地“征服”和“控制”自然,以满足种种必要及不必要的需求和欲望。问题是,这种能力的增加并不必然伴随“能力越大责任越大”的相应制约。于是,我们就来到了这个贝克(Ulrich Beck)所谓的“风险社会”,[1]也就是吉登斯(Anthony Giddens)所谓的“失控的世界”。[2]

  置身于这样的世界,人们不能不意识到:工业技术在带来“物质享受极大丰富”的同时,也带来了空前的“威胁”——生态风险就是其中最突出的部分:环境污染、资源耗竭、人口过剩、物种急剧消失以及气候反常变化等等。二十世纪六七十年代,随着街头抗议、议会游说、绿色组织的民间活动等环境政治运动在全球范围内兴起,生态风险终于成为被普遍关注的社会议题。

  正是在这样的背景下,著名社会学家卢曼(N.Luhmann)于二世纪八十年代中期发表了《生态沟通》[3]一书,加入了对人类社会如何应对生态风险的讨论,——用卢曼自己的话来说,加入了就生态危害问题而展开的社会“沟通”。

  《生态沟通》的德文版,与贝克的《风险社会》同一年(1986年)发表;与后者一样属于最早突破现代学术分科的视野局限,将风险议题从自然科学领域引入社会学科领域的著作。

  《生态沟通》是沉迷于宏大、抽象理论的卢曼少见的一部以具体现实问题为主题的著作。卢曼对现代社会的研究几乎是无所不包的:[4]法律、政治、经济、艺术、宗教、信任、权力以及“作为激情的爱”[5]。所有这些研究都以建立一种普遍的社会理论(a universal theory of society)为目标。用《纪念尼克拉斯.卢曼》[6]一文中的话来说,“他关注的主题是作为整体的社会,而他的热情在于理论。”不那么精确地说,他是那种“抬头仰望星空”而不是“低头注意路面绊脚石”的学者。这样的学者,居然会屈尊关注“生态危机”这一俗世之中的“热点问题”——这也许可以说明:现代生态问题的严重性和重要性,已经达到令人不能不为之动容的程度了!

  虽然讨论的是一个具体的现实问题,《生态沟通》一书和卢曼卷轶浩繁其他著作一样,其基本关怀仍在于确立抽象的一般理论。由此,在《生态沟通》一书中,“生态风险”问题被卢曼当成一个例证,用于说明贯穿了其几乎所有著述的基本理论关怀,即从结构-功能的角度整体把握现代社会的结构性特征。在他看来,现代社会最基本的特征就是从结构上分化成不同的功能系统;许多问题,——生态风险只是这许多问题中因其显著重要性而特别引人注目一个而已,——之所以难于得到解决甚至无法得到解决,恰恰就是因为我们忽略了现代社会这一结构性特征。这就是为什么卢曼在《风险沟通》一书一开始就批评社会学的“自我设限(abstinence)”,即将生态风险的根源局限于社会系统内部,而没有看到社会系统的环境,没有看到“所有系统内部的问题最后都要追溯到系统与环境的区分。”(P2)

  相形于卢曼对宏大理论的偏好,本文所关心的问题,即现代法律如何应对生态风险,是一个较为有限的问题。因为选择聚焦于法律系统,卢曼在《生态沟通》一书中对其他功能分化系统,如经济系统、宗教系统、科学系统、教育系统等的讨论,在本文中将退隐不现,只具有“类比”的参考意义。虽然,以卢曼基于“对观察的观察”[7]的宏大社会系统理论为知识背景,我们在本文中也并不能忘记,生态风险问题,即人类社会与其自然环境的关系问题,归根结底,并不是这个社会子系统或那个社会子系统内部的问题,而是社会系统与环境的区分和差异问题。

  就本文所关心的问题而言,卢曼在《生态沟通》一书中对现代法律系统的讨论,具有特别的启发意义。这首先是因为,当代研究生态风险的最有影响的作者们,如贝克和吉登斯,虽然都不会忽略现代法律在应对生态风险中的作用,却很少专门讨论这一点;卢曼对现代法律如何应对生态问题的讨论因而属于少有的例外。而且,卢曼曾从弗莱堡大学获得法学学位(1949年),毕业后又曾长期从事公共行政方面的法律实务工作;[8]因此,我们完全有理由期待在卢曼的著述中看到一位训练有素的法律专家形象。另外,卢曼以“社会学中的黑格尔”而闻名于世,其理论体系庞大内容艰深,使读者常有望洋兴叹不知从何着手之感;而相比《生态沟通》一书中涉猎广泛的其他内容,作为与卢曼一样受过法学训练的读者,也就是与卢曼一样曾受“法律自主性与开放性”悖论困扰——相关争论文献在法学领域可谓铺天盖地避无可避——的读者,应该更容易进入其有关法律的讨论。[9]

  因此,本文选择从卢曼对法律的讨论入手,带着如下问题与卢曼一起思考:现代法律如何应对生态风险?

  

  二、卢曼眼中的法律:功能与结构

  

  (一)法律的功能:稳定规范性预期

  法律在古代文明中亦存在。[10]从古至今,社会由简单走向复杂;相应地,法律从具体走向抽象,以便通过灵活解释以适应不同的情况;同时,法律的表现形式也发生着从古代自然法到近代理性法和当代实证法的变化。[11]在这个演变过程中,法律一直具有维持“规范性预期”的社会功能。[12]只不过在“功能分化”尚未发生之前,法律提供规范预期的方式与习俗或信仰还无法区分开来。当且仅当法律在历史演化中形成独特运作机制因而能够自成一体之后,它才开始独立承担稳定规范性预期的功能。

  在此,需要特别强调的是,规范性预期不同于认知性预期或学习性预期。[13]规范性预期,是一种对“应当如何”的预期,是那种即使后来事实令人失望也能够被坚持的预期。而认知性预期,是一种对“实际上会如何”的预期,一旦后来事实令预期落空,就会被抛弃或修正——认知性预期会从事实中学习,而规范性预期不会。换句话说,规范性预期具有对抗现实的稳定性:当实际发生的不合规范预期时,亦会出现失望,但规范预期本身并不因此就被打破了。

  运用法学上效力与实效的区别可以很好地理解这种“规范性”的意义。一般适用的法律规范可能造成个案不公正的结果,一些法律规范并不总能得到彻底执行。“在观念和物质这两个方面,法律系统都没有达到尽善尽美。”[14]但是,这些都是法律的实效问题,而不涉及法律的规范效力。法律的规范效力并不取决于法律在某个具体情形中是否得到了不折不扣的执行。

  (二)法律的功能实现:符码化

  卢曼认为,现代法律是功能分化了的现代社会系统之诸多子系统之一;[15]他将功能分化与各功能分化系统的自主性联系起来:“这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性,因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。”[16]

  然而,即使在功能已经分化了的现代社会,也不能否认的事实是:现代社会中的法律,除了稳定规范性预期,还可以同时提供许多他种服务,如解决纠纷或者管制行为;[17]另一方面,提供规范性预期并不是法律系统所专有的功能,宗教、道德等看上去已经衰败但仍继续存在的系统,其运作亦包括提供一定的规范性预期。

  所以,卢曼所谓的法律功能的不可替代性,并不能仅仅从功能的内容,即“稳定规范性预期”来理解,还应当加上“符码化”运作这一独特的功能实现机制。“没有任何其它的系统是在这一符码下运作的。”(P64)

  在卢曼那里,二值符码是所有社会分支系统运作的基本结构,应用不同二值符码进行不断的区分是社会分支系统运作的基本方式。法律系统所特有的二值符码是:合法与不合法的区分。法律系统的全部运作就是合法/不合法符码的应用。法律系统就是一个通过区分和判断合法/不合法而形成,并因合法/不合法符码的不断使用而持续存在的系统。

  合法/不合法符码的应用要求回答特定行为合法还是不合法的问题。这种回答不能是任意的,而必须依据一定的标准。这个标准不是别的,正是法律规范。在法律系统内,只有依据法律本身而不是依据别的什么规范,才能判断什么是合法、什么是不合法。或者说,只有法律本身才是法官判决正确与否的判断标准。政治的标准、道德的标准,都不能担当这一角色。用卢曼的话来说:“只有法律自己才能说什么是法律”。[18]

  这,看上去像是同义反复。而在卢曼那里,恰恰是这种同义反复式的规定,揭示了法律系统运作的自成一体性,或者说,标志出了现代法律系统的“自主性”或“自治性”[19]。

  (三)法律自主性问题及其“卢曼式”解决:条件程式

  问题在于,从“只有法律规范才是合法/不合法判断的标准”这一角度理解法律系统的自主性,是一种局限于法律系统“内部”的观察,无法解释法律系统与其“外部”环境的关系。

  当我们开始考虑法律系统与其外部环境的区分与关联时,就会发现,上述“自主性”,并不能否定如下事实:法律系统与系统“外部”环境之间存在互相影响与作用的关系。——正是基于对此事实的不同认识,法律的自主性已经成为现代法学界聚讼纷纭的难题之一。

  法律是一个闭合体系吗?法律能够提供确定性吗?经过法律现实主义[20]的洗礼之后,面对这类问题,极少有法学研究者胆敢简单地说“是”,但也很少有人愿意轻率地说“不”。至于符合经验、常识和直觉的谨慎答案:法律既自成一体又具开放性,法律既具有稳定性又具有“与时俱进”的适应性,看起来又像是在和稀泥。

  究竟应当如何理解法律自主与开放、稳定与适应之间的张力?如果我们不能放弃这彼此拉扯的两端中的任一端,那么就应当追问:在什么意义上,法律系统是自成体系并具有稳定性的?在什么意义上,法律系统又是具有开放性并可以学习适应的?

  正是在这里,卢曼通过提出如下著名论断而做出了独特贡献:[21]法律系统在运作上是闭合的,但在认知上是开放的。(P64)

  法律系统的运作,即合法/不合法符码的应用,之所以是闭合的,是因为如前文所述,其合法/不合法判断的标准只能是法律系统内部的规范。这种规范上的闭合,是法律系统之所以自成一体,区别于其他系统(如政治或道德系统)的标志和条件。

  另一方面,在依据法律规范进行合法/不合法的判断过程中,会有认知的因素加入。而对“事实会如何”的认知,具有开放性。如前所述,认知性预期可以从“经验”中学习,也即可以随着实际情况的变化而不断调整。

  卢曼借用法律人熟悉的“如果(if)……那么(then)……”这一条件程式[22]来说明这两方面的结合。这种程式允许“外来”的信息作为认知因素进入,但又不会破坏法律系统由合法/不合法符码决定的统一性(identity)(P45),从而可以将法律系统的闭合性与开放性结合起来。

  这里的关键在于:在法律运作的条件程式中,进入法律系统内的“外来”信息,是法律系统依据规范而选择和重构过的信息。只有法律可以处理的事实、或者说会影响到法律规范适用结果的事实,才是法律系统内的“事实”。法官在判决时不会考虑“与法律规范无关”的事实;法官在做出裁判时,考虑某一特定信息的方式、对该信息意义的理解,也与法律系统之外的主体(如经济系统中的商人),对该信息的考虑方式和理解是不一样的。那些法律系统无法处理的信息,或者说通常所说与法律无关的事实,对法律系统是“不可见的”。

  

  三、现代法律“眼中”的生态风险

  

  (一)法律系统只能“有限认知”生态风险

  先有功能分化了的、独立的法律系统存在;之后,才有“法律系统应当应对的”生态风险出现。或者说,在人们才普遍认为法律应当针对生态风险“做点什么”之前,法律系统已经作为运作上闭合的社会功能子系统分立很久了。这种先后顺序作为既定的历史事实,意味着:在“认知”生态风险时,法律系统受限于它自己特有的功能及与此功能相适应的、特定的运作机制。

  也就是说,人们普遍关切的生态风险,对于法律系统而言,属于诸多“外来”信息之一。如前所述,对于包括生态风险相关信息在内的所有的“外来”信息,法律系统在认知上虽然是开放的,但却并不是“全知的”。

  首先,法律系统看不见它“不能看见的”。这意味着,某些一般人认为极其重要的生态风险,对法律系统而言,很可能是“不可见的”。假如某类生态风险,在实证法上完全“无法可依”,合法/不合法符码对之完全无法应用;那么,这类问题就会被排除在法律系统之外,(点击此处阅读下一页)

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