蔡桂生:探究网络教唆犯的刑法界定

选择字号:   本文共阅读 506 次 更新时间:2013-03-27 21:41:30

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蔡桂生  

  

  【摘要】本文从虚拟环境下行为人的心理的虚拟和现实二元化入手,分析道德与法律作为约束规范的角色,从而涉及到网络不良行为和网络犯罪的研讨。网络教唆犯是网络犯罪中的教唆犯,笔者在归纳网络教唆犯的多对具体类型的基础上,对网络教唆犯之刑法罚则、刑种适用、失范矫正等问题进行了较为深入的研究。

  【关键词】网络;行为人;网络教唆犯;刑法

  

  一、网络社会下的行为人犯罪心理

  

  互联网的发展速度在当代可谓是一日千里,网民的数目更是与日俱增,截至2006年6月底,已达1.23亿,同1997年10月的数据相比,现在网民人数是当初的198.4倍。网络社区人口的繁殖,一时鱼龙混杂、泥沙俱下,也带来了网络不良行为,乃至引发网络犯罪。

  (一)行为人心理的虚拟和现实二元化

  网络社会下行为人心理与现实生活中的行为人的心理是有区别的,由于处在相对独立的个人空间里,网络行为人常常表现出日常现实生活中少见的恣意,并且勇于尝试新的举措,行为人的行为有直接(直奔主题)的特点。因为网络作为一个巨大的信息载体,其快速便捷的访问方式能够充分满足行为人猎奇的心理。缺乏对伪造的以及灰色信息的制裁机制使得网络上虚假信息的泛滥,在此环境下,行为人对于是非真假的关注度与辨别度都降低,羞耻心、荣辱心等道德约束越发式微,以致行为人的罪责感淡漠,对丑陋现象心理麻木。

  《礼记·中庸》有言:“道也者,不可须臾离也,可离非道也。是故君子戒慎乎其所不睹,恐惧乎其所不闻。莫见乎隐,莫显乎微,故君子慎其独也。”若缺乏慎独修养,独处时和众人前不一样,公欲收缩、私欲扩张,人心就会向功利、浮躁和无廉耻感倾斜,虚伪浮夸面具风气就会滋生泛化,于是虚拟环境下行为人心理呈现出在网络上和现实中向不同方向发展的二元化倾向,这也是有些人在网络虚拟世界和现实生活中判若两人的一个重要诠释。

  (二)规范视角下的网络道德与法律

  淡化的规范约束扩张了人的自由,膨胀了人的想象力,吹鼓了人的欲望。没有克制的任何欲望都是无止境,再加上网络信息给行为人带来的各种冲动,行为人网络行为失范,网络道德遭遇困境。个体成瘾相伴而生的是个体失位,面临道德的拷问。

  波斯纳认为:“道德与法律重叠的原因是它们是并列的、促成社会繁荣所需要的合作方式和程度的方法,而道德是更早先的方法。”[1]从法经济学的角度,对于行为人在网上的一些不良举止言论挑战规范约束时,由于旁观者的增多,出来阻止失范行为的可能性就降低。假定阻止者的阻止收益为100,成本为70。若这里仅有一个潜在阻止者,因100>70他会阻止,但若有10人可能阻止,每个人都认为若自己不阻止,其他9人有45%的概率出来阻止,那么每个人就会得出阻止收益55(55%×100)<70,这样就没人出来阻止了,于是失范行为越发严重。当道德的遭遇困境而无法发挥效用时,法律即成为保护正义的最后一道屏障。种种网络不良行为一旦逾越了道德的界限,法律即介入;假若超过了民事法律的容忍度,刑法就接手了。

  (三)犯罪心理下的网络不良行为和犯罪

  当行为人的心理指向犯罪,以实施犯罪为内容,则出现了犯罪心理,伴随产生可加以刑法分析的犯罪动机,犯罪动机支配下的犯罪心理并不必然导致犯罪,犯罪心理下的网络不良行为大多局限在社会反应较为宽容的阈值以内。仅当犯罪心理转化为犯罪行为,犯罪动机具体化为犯罪目的后,这时才出现网络犯罪。

  网络犯罪,是指犯罪行为人为了达到破坏、获利、传播等目的,依靠网络通讯技术支持,以网络为媒介,利用计算机网络实施的,以网络或连接在网络上的计算机系统作为犯罪场所或手段(工具),造成巨大经济损失、政治影响以及其他触犯刑法之行为。[2]其中,出于研究深入化的需要,本文撷取网络犯罪之重要共犯类别——网络教唆犯加以重点探讨。

  

  二、网络教唆犯的具体类型

  

  教唆犯是以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意使他人犯罪的人。其主观方面须为故意(含间接故意),发生间接故意教唆的场合,因为网络技术行为的复杂性和不可预测性,行为人通常对自身教唆行为的危害性并不确切了解,而基于放任心理去从事教唆行为。[3]另外,过失教唆不受处罚,但可构成过失正犯。网络教唆犯是网络犯罪中的教唆犯。目前,以“教唆”形式出现的网络犯罪行为已司空见惯,比如,恐怖分子利用互联网鼓动、悬赏其他人进行爆炸、暗杀、绑架等恐怖活动;民族分裂分子利用互联网煽动民族歧视和仇恨。这些都有可能涉及教唆犯的成立问题。网络犯罪的最重要的特征是以计算机网络作为犯罪场所或者犯罪手段进行犯罪,网络教唆犯也不例外。下面以不同的标准来对网络教唆犯进行分类研究,当然(一)、(二)、(三)标准之间是独立的但不互斥。

  (一)以教唆侵犯的对象作为区分标准

  1.对象型网络教唆犯

  对象型网络犯罪以计算机网络(资源)作为犯罪对象,不仅要求利用网络的形式特性,犯罪在网上进行,并且要求其犯罪对象本身就是网络(资源)。《刑法》第285、286条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪中就包含了此种犯罪,但这两条本身并不就是对象型网络犯罪。所谓非法侵入计算机信息系统的网络犯罪,是指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统,早通过网络进行的犯罪。破坏计算机信息系统的网络犯罪则有通过网络进行的破坏计算机信息系统功能罪、破坏计算机信息系统数据和应用程序罪和制作、传播破坏性程序罪,这其中包含了大量的以病毒、蠕虫(worms)、特洛伊木马等作为网络攻击手段的情形。故而对象型网络教唆犯即是以对象型网络犯罪为教唆内容的教唆犯。

  2.非对象型网络教唆犯

  范畴的分类讨论讲究各类别范畴的互斥性,该类别以计算机网络(资源)以外的对象作为犯罪对象。虽然该类犯罪中网络的角色大多是一种工具,但将其称为工具型网络教唆犯却是不合理的,因为其无法排除利用网络(工具)传播教唆信息,侵犯网络资源(对象)的情形。另外,除了以网络为工具的情况,还有以网络为场所的不针对网络本身进行侵犯的犯罪,比如网上赌球的行为,对这类网络犯罪行为的教唆,可构成网络教唆赌博。

  (二)以教唆的对象作为区分标准

  1.针对不特定人的网络教唆犯

  对不特定人的网络教唆,是指行为人对具体的网络信息受众的人数缺乏具体的认识,但确知有一定数量的受众可以接受其网络教唆实施具体的犯罪;如果不确知的话,则是单向意思联络的网络聚众犯,当然这也可能构成网络共同犯罪。比如,通过在开放性BBS论坛、贴吧、(公众)在线聊天室上发布蓄意唆使(网络社区内)他人伪造货币的帖子,引起他人犯罪。一般来说,没有访问限制(密码、局域网或其他限制)的普通博客(web log)应该认定为开放性的网络领域,由于其无法逃避搜索引擎的搜索,故是针对不特定人的。对不特定人的网络教唆一般导致较重的惩罚。

  2.针对特定人的网络教唆犯

  对特定人的网络教唆,是指行为人确知自己实施网络教唆行为的受众之人数且他们可能因其教唆而犯罪的教唆行为;主要在封闭网络领域以及在线交流工具等上。一般不为搜索引擎所搜索。比如,通过QQ、MSN、网易泡泡、BBS站内讯息或信件、同学录/校友录悄悄话、E—mail等方式进行的教唆某些特定的人去实施盗窃或者侵入某单位的内部网络进行破坏。实际上这些犯罪的性质和其相对应的传统犯罪并无多大区别,只是手段不同而已。有意思的是,QQ空间(设置密码后)是完全的封闭的针对特定人的网络领域,且不为搜索引擎所搜索。当然,所有限制IP段的网络空间在合理范围内都可认定为封闭领域。

  (三)以教唆的涉网性作为区分标准

  1.在网络上实行教唆的网络教唆犯

  指行为人进行教唆时是处于网络环境下,通过网络语言向他人实施教唆。比如,甲通过MSN聊天的方式教唆乙利用其出众的黑客入侵技术去侵入国家某保密机关的计算机网络信息系统并复制一些机密文件。由于乙的行为本身构成了非法侵入计算机信息系统罪的网络犯罪。

  2.不在网络上实行教唆的网络教唆犯

  指行为人进行教唆时不是处于网络虚拟环境下,而是处在现实世界中,向他人进行教唆,教唆的内容是进行网络犯罪。该类行为人也利用了网络这一工具,故也成立网络教唆犯。比如,甲口头教唆乙通过BBS发帖的方式公开对丙进行侮辱(情节严重),由于乙构成侮辱罪的网络犯罪,甲所教唆的内容中明确包含了让乙使用网络的行为方式,故甲亦构成网络教唆犯。若甲没有让乙使用网络进行侮辱,而乙自作主张使用BBS发帖的方式,那么甲不构成网络教唆犯,而只成立普通的教唆侮辱,因为在使用网络这一点上二者并未达成意思沟通。

  (四)网络教唆犯的其他类型

  1.以教唆要件之明确性作为区分标准,分为半概然性网络教唆犯、精确性网络教唆犯和选择性网络教唆犯

  半概然性教唆指教唆犯所实施的教唆行为在教唆对象、教唆内容、所教唆犯罪行为对象三者中仅有两者是相对确定的情形,其存在双向的意思联络。全概然性教唆是指教唆人的教唆内容毫不明确,不但让被教唆者犯什么罪不明确,而且犯罪对象也不明确。一般认为全概然性教唆不视为教唆犯。精确性网络教唆犯为一般性的要件充足的教唆之网络犯罪形式。选择性网络教唆犯,是指网络教唆犯所教唆的犯罪行为性质(如甲教唆乙对丙进行盗窃或抢劫)或所教唆的犯罪行为对象(如甲教唆乙盗窃丙或丁)具有选择的性质和要求。[4]

  2.以教唆的直接性作为区分标准,分为间接网络教唆犯与直接网络教唆犯

  关于间接网络教唆犯,其在网络虚拟环境下会有更高的发案率,由于个体的相对独立性、符号性、隐匿性和言语的非当面性,网络教唆犯罪行为人更容易转移。在刑法理论上,间接教唆是指教唆教唆者的情况。例如,甲教唆乙,让乙教唆丙实施抢劫罪,甲的行为便是间接教唆。国外刑法往往明文规定处罚间接教唆者(见《日本刑法》第61条),我国《刑法》对此虽无明文规定,但事实上肯定了其可罚性。因为“教唆他人犯罪的”是教唆犯,教唆行为本身也是犯罪行为,故教唆他人实施教唆犯罪的,仍然是教唆犯。[5]另需注意的是依我国《刑法》,对于下面的情况也应是同样处理的:甲通过QQ教唆乙犯A罪,乙畏惧却又想犯A罪,于是擅做主张又通过视频聊天教唆甲不相识的丙去犯了A罪,结果丙为实行犯,而乙不是实行犯。这种情况也属于间接教唆犯;可以得出前例为实质上的间接网络教唆犯(亦称中介共犯性间接教唆犯,构成共同教唆犯),后例为形式上的间接网络教唆犯(亦称中介非共犯性间接教唆犯,构成单独教唆犯)。与间接网络教唆犯相对,直接网络教唆犯指纯正或相当的直接教唆犯的网络犯罪形式。纯正的直接教唆犯,比如,甲直接发E—mail给乙,教唆乙去杀丙。相当的直接教唆犯,比如甲利用12岁小孩乙教唆丙去开设网络赌场,甲在这里是网络教唆赌博罪的间接正犯。

  3.片面网络教唆犯

  片面教唆犯是指在实行犯并不知情的情况下,暗中使其萌生犯意并实施犯罪的教唆犯。由于被教唆者是否认识到教唆者的教唆并非教唆犯的专属要件,片面教唆还是可以成立的(学界通说并不承认片面教唆犯),且符合教唆犯作为造意犯的意旨。[6]片面网络教唆犯则是片面教唆犯的网络犯罪形式。例如,甲欲害乙,寻机间见易被蛊惑且利欲熏心的丙,又摸索到其上网癖好,便故意在丙常去的某个BBS版面大肆与他人谈论发财之道进行暗示,说只要绑了乙之女丁,然后向乙勒索财物,就可发大财。丙虽不知甲是在教唆他犯罪,但看完后果然产生绑架勒财的念头,于次日付诸实施。

  

  三、网络教唆犯之若干刑法适用问题探讨

  

  (一)缺乏对未成年人存在于教唆对象中的认识下的教唆是否从重处罚

  1.我国《刑法》第29条第l款有规定,教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。未成年人是社会阅历不够丰富的群体,容易受到不良思想的侵袭,且我国网民中20%以上为未成年人。应该承认,任何开放性的网络领域都能估计到有未成年网民的存在,但是网络教唆犯在实施具体的教唆犯罪之时也许并没认识到这一点或者根本就没有加以考虑。特别是针对不特定人的网络教唆犯。对于这类案件,一般来说,考虑网络是否封闭是首要问题。当然,由于人可以随自己意志改变上网地点(可易地性),网络是否封闭的考察得出的唯一结论就是,假若网络是不封闭的,那么(客观上)必定是针对不特定人的。所以在这种情况下,一般应当推定网络教唆犯对未成年人存在于教唆对象中是有认识的,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《网络法律评论》2008年第1期

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