张志成:评“什么样的公共利益才是合法的?——三论私权优先原则”

选择字号:   本文共阅读 5648 次 更新时间:2005-03-29 00:10:23

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张志成 (进入专栏)  

  

  关于公共利益,确实没有特别严格的界定。刘曙光先生三论私权优先原则一文指出,一切没有边界的存在都是不合法的存在。公共利益的合法性边界取决于三个条件规定:内容的公共性、范围的确定性、程序的正当性。公共利益相对于私权优先,是可以,不是必须。事实上,该文不仅没有解决公共利益和私人利益之间的关系问题,而且制造了一个新的问题。

  

  所以说没有解决问题,那就是曙光先生提出所谓“内容的公共性”概念。事实上,公共利益的核心就在于内容的公共性,如果能够“知道”什么是具有“公共性”的“公共利益”的话,就没必要来确定公共利益的边界了。问题的关键就在于公共性。

  

  所以说制造了一个新问题,那就是说,曙光先生指出公共利益相对于私权,是可以,不是必须的问题。公共利益相对于私权不是必须吗?曙光先生如何能证明这一论题?

  

  曙光先生认为,“但自从维护公共利益成为一种特殊的职业之后,也就是国家机器产生之后,统治者为了说明其统治的合法性,为了说明其特权的合法性,将本来源自个人利益、服务于个人利益的公共利益无限拔高,直到被描述成为个人利益的源泉和目的(正好颠倒过来了)。”,且不论这句话本身的毛病(先说公共利益成为职业,后有说为了说明统治合法性), 统治集团之所以成为必要,本身就是以公共利益作为基础的。如果没有公共利益,统治集团和国家机器没有存在的必要,也不会发生。问题的关键不在于统治者为了说明起统治的合法性(合法性是变动不居的意识形态),问题的关键是统治集团一旦独立于社会,就会产生其特殊利益。而这个特殊利益一方面是公共利益的一部分,例如维系统治所必须的资源,另一方面,这个特殊利益往往超出所“必须”的限度。这个超出“必要”部分的限度才是应该受到限制的所谓的“公共利益”。

  

  讨论公共利益首先要建立在现代社会、或者说具体到中国现代社会的“政治正当性”意识形态。任何超出这个意识形态而对“公共利益”的讨论都是不切实际的空谈。

  

  在讨论这个问题之前,首先需要指出曙光先生的一个判断错误。曙光先生认为:“人类个体对整体的依赖程度与生产力发展水平是成反比的。人类文明程度越高,个体对整体的依赖程度就越低,公共利益的内涵和外延以及存在的方式也会相应发生改变。”而事实上,随着人类社会的发展,个体必然越来越依赖于公共社会,这不仅是社会化大生产的必然结果,也是知识膨胀和信息化的必然结果。随着知识的积累,人作为个体只能投入到过细的分工中去才能获得自己的社会地位。因为一个人已经不具备掌握所有或者大部分知识的能力,同时,他也不具备对社会生产资料的支配能力。所以,这就要求每个人必须依赖于其他人才能生存。随着社会信息化,每个人又必须在和别人(通过公共网络系统)的信息交流中才能生存,离开这个信息网络,必然失去生存的基础。这也是市场经济的竞争本性决定的。

  

  基于以上的讨论,也说明了在现代社会,所谓“公共”是无所不在的,这也是为什么公共利益难以界定的原因。而且,随着社会的发展,私人空间和权利也是在逐步缩小的,而不是相反。例如,在传统德国民法中,个人土地权利几乎是绝对的,上及天空,下及地心。而随着飞机的发明和矿产的开发,私人的土地所有权受到了前所未有的限制。飞机当然可以飞过你领地的上空,电缆也可以穿过你的领地地下等等。从国际法看,太空中的飞行器随意穿越各个国家领空也是众所周知的现实。911之后,美国开始记录进入美国的人员的指纹等信息,登机搜身检查甚至参议员(民意代表,传统上具有豁免权)也不能幸免。公共健康系统也在进行强制隔离以避免传染病的流行。西方发达国家社会在随着技术和经济的发展不断调整私人的空间,以适应大规模社会化生产和信息化的需要。事实上,在西方国家曾经是绝对的、优先的私权目前早已经已经不再是所谓绝对的。最为经典的认识应该是美国前总统杰弗逊对知识产权的观点。他认为,专利权不过是国家的公共政策,是为了繁荣经济,促进社会发展而进行了制度设计,不是什么天赋人权。

  

  那么,公共利益究竟具有什么样的重要性呢?尤其是对于中国而言,在二元社会的中国,公共利益具有特殊的重要性。首先,对于以小农为主的农村,所有必要的资源都需要公共权利的介入才能进行有效(不一定合理)的分配,否则,每个小农都不足以维持自己的生存。其次,中国资源紧张,无论是水电油,还是粮棉油,都需要公共权利的介入,而不能完全以来市场经济的调剂方式。类似的例子还有日本。日本的经济发展过程和美国显著不同,其对于金融资源的利用和技术研发的投入带有明显的国家支配色彩。而在市场国际化、经济全球化的今天,作为二元社会的中国,作为资源紧缺型经济的中国,在激烈的国力竞争中,仅仅依靠市场调节,那必然的前途就是沦为经济殖民地。因此,充分利用有限的资源来获得最大的竞争力就是我国的必然战略选择,而这个战略选择的制度支撑和意识形态支撑就是高举公共利益的大旗,合理限缩私人利益,以争取最快的速度和最大的效益。

  

  当然,公共利益的重要性并不一定使他获得合理性。原因在于,社会是由个体组成的,个体的利益虽然和公共利益息息相关,但并不等同,因此,必须要有意识形态的方法和政治上的制度手段,使其合法化、合理化。

  

  这里面的核心在于使公共利益和个人利益在意识形态上尽可能的一致起来。但是,做到这一点,有两个困难。一是效率问题。就是说,我们无法通过全民公决的方式来解决每个问题,以获得正当性,甚至对于一个最小的问题,如果通过民主的方式都必然是以议而不决的结果。二是公共利益和个人利益客观上的不一致性。之所以有公共利益和个人利益之别,其客观基础就是二者存在本质差异。对于第一个问题,一般发达国家的手段是两个。一是政权通过代议制方式取得合法性,因此,在公共基础的判断上,政权有压倒性的话语权优势。二是通过将原来政治化的利益冲突转变为技术性的“中性”判断来进行合理化论说。(例如目前争论不休的美国植物人,对于司法系统的裁决来说,医生的判断就具有根本性的说服力)对于第二个问题,韩国的经验可供参考。例如,在韩国一个奇特的现象就是外国货几乎没有销路,原因在于其极端化的爱国主义教育。事实上,无论是日本货、美国货,在质量、性能等方面都具有优势,但就是无法打开市场。极端化的爱国主义教育使个人利益整合于公共利益。

  

  需要说明的是,对于公共利益本身,是无法采取民主的方式来进行判断的。主要原因在于参与民主决策的人员有限性必然导致对公共利益的判断的差异性。举个简单的例子。在北京海淀区某处,由于一条马路规划离居民楼只有三米,因此,居民拒不答应,道路无法修建。后来规划部门将距离调整到25米,但居民仍然不答应。而除了这个居民楼外,前后左右的居民都希望早日开通这条马路。这种情况可以说是在对公共利益的判断上的冲突的明显例证。如果只征求这个居民楼的意见,道路就永远无法开通,因为25米他们仍然感觉近了,那么100米呢?最终道路该怎么修呢?因此,对于公共利益的判断的最佳方式是技术化、中性化。即通过技术手段来使判断正当化。目前,中国也好,西方发达国家也好,都采用这样的方法。例如,对食品的成分进行限定,对化妆品进行限定等等,都是通过技术手段使公共利益正当化的例子。将公共利益判断的希望寄托于民主,不仅解决不了公共利益问题,而且还会带来效率问题。

  

  事实上,对于公共利益而言,最迫切的问题是使政权正当化,其次,使官僚技术化,再次,使公共利益私人化。

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