夏小雄:凯尔森的“宪法司法保障理论”——理论阐释和效果分析

选择字号:   本文共阅读 660 次 更新时间:2013-03-11 15:50:19

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夏小雄  

   Giustizia costituzionale e diritto comparator,in Quad, cost, 1984,7-16.在欧洲宪法学者看来,中东欧地区和南美地区的违宪审查制度均和“欧洲模式”有密切关联。张千帆教授及其学生近年来关注东欧、拉美等地区的“转型宪政”,代表成果如王卫明:《东欧国家违宪审查制度研究》,中国政法大学出版社2008年版。

  [3]在欧洲占据主导地位的违宪审查模式本身就是奥地利模式和美国模式的混合物,而且近年来欧洲宪法学界讨论混合模式的违宪审查到底是“集中模式”主导还是“分散模式”主导,这一问题在意大利表现得尤其明显。Cfr E. Malfatti-R. Romboli-E. Rossi, Il giudizio sulle leggiela sua“diffusion”. Verso un controllo di cosituzionalit; di tipo diffuso?,G. Giappichelli Editore, Torino 2001;Alessandro Pizzorusso,I sistemi di giustizia costituzionale dai modelli alla prassi, in Quad cost. ,1982,521-533.

  [4]Cfr, P. Lillo, Corte costituzionale italiana e it modello kelseniano,in Quad. cost.,2000 , 333.但也需要注意的是,凯尔森的“宪法司法保障理论”本身也颇受争议。凯尔森于1928年在法国“国际公法研究中心”做了“宪法的司法保障”的报告,系统阐述了其“合宪性控制”的思想,之后以Duguit为代表的各国公法名家纷纷质疑凯尔森的理论。Cfr Institut international de droit public, Discussion du rapport de M. Kelsen sur “La garantie jurisdictionnelle de la constitution”,in Annuaire Inst. intern. dr. pubi,1929,144-161.下文的注释中会引用这篇讨论中的相关内容以说明同时代法学家对凯尔森学说的看法。

  [5]本文主要依据Carmelo Geraci编译的文集,该文集是Civiltd del diritto文库中的Hans Kelsen,La giustizia costituzionale, Giuffre Editore, Milano ,1981。该论文集收集了凯尔森所撰写的和宪法司法审查的相关文章,其中La garantie jurisdictionnelle de la constitution一文更是集中表达了凯尔森的合宪控制理论。该文集也收录了Judicial Review of legislation: A Comparative study of the Austrian and the American constitution,此文已经被张千帆教授翻译成中文并刊载于《南京大学法律评论》2001年第1期。

  [6]凯尔森认为奥地利、德国的宪法学界尚没有形成和议会民主制相适应的成熟理论,施米特也在此意义上批评“一战”后德国宪法学界对议会民主制的认识。参见张旭东:《全球化时代的文化认同:西方普遍主义的历史批判》,北京大学出版社2006年版,第321~338页。

  [7]Hans Kelsen,第4页注[4],第151页。

  [8]Hans Kelsen,第4页注[4],第149~150页。

  [9]Hans Kelsen,第4页注[4],第150~151页。

  [10]宪法的“高级法”观念和“根本法”观念早已有之,但具体落实到制度保障则相对较晚。美国违宪审查虽然诉诸宪法的“高级法”理念,但没有创设专门审查机构。英国在20世纪初虽然发展了“刚性宪法”观念,但同样认为宪法保障应由普通法院进行。凯尔森的贡献在于建立集中审查机构的设想,通过其活动确保宪法“高级法”和“根本法”的地位。Roberto Romboli: Giustizia costituzionale, G.Giappichelli Editore-Torino, 2007, seconda edizione, p. 6.

  [11]Hans Kelsen,第4页注[4],第155~156页。

  [12]Hans Kelsen,第4页注[4],第152~154页。

  [13]凯尔森认为直接违宪和间接违宪的区分是奥地利分别设置宪法法院和行政法院的理论基础。Hans Kelsen,第4页注[4],第157页。

  [14]实际上任何行政行为或司法行为总是依据特定法律而作出,狭义上的“合法性理论”旨在审查具体行政行为或司法行为是否符合这些法律。凯尔森举例说,行政机关的征收行为可能基于《农业改革法》之类的法律,仅仅根据《农业改革法》,征收行为可能是合法的,但并不能因此就断定是“合宪的”,必须在宽泛的意义上审查其是否具有“法律基础”,如是否存在补偿,补偿是否公共合理。这就是凯尔森所强调的行政行为和司法行为“合宪性”的意义所在。Hans Kelsen,第4页注[4],第158页。

  [15]联邦制的问题是凯尔森宪法理论的重点内容。La giustizia costituzionale一书中收录了几篇文章,它们是Verfassungs-und Verwaltungsgerichtsbarkeit im Diente des Bundesstates, Der Drang zur Verfassungsreform, Die Grundziige der Verfassungsreform, Die Bundesexekution。

  [16]Hans Kelsen,第4页注[4],第8~9页。

  [17]Hans Kelsen,第4页注[4],第16~17页。

  [18]Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, Etas-Kompass,Milano, 1966,pp. 45-46.

  [19]Hans Kelsen, La dottrina pura del diritto, Giulio Einaudi Editore ,Torino, 1966, pp. 238-244.

  [20]Hans Kelsen,第8页注[18],第111~113页。

  [21]Hans Kelsen,第8页注[18],第120~121页。

  [22]Hans Kelsen,第8页注[18],第136页。

  [23]对于凯尔森所理解的“位阶理论”和“同一理论”,同时代的其他法学家多持异议。如Duguit质问法律规范位阶分类的问题,他不同意凯尔森的观点,他认为比较、分类、分层只能在相似的事物或概念间展开,凯尔森的理论把两个不同性质的东西掺和在一起,也即把法律规范(宪法、法律、规章等)和法律适用(司法行为、行政行为)等混为一谈,其实后者并非法律规范。凯尔森认为下位阶的法律规范总是在“执行”上位阶的法律规范,在Duguit看来这也是不准确的,比如规章并非总是执行法律,也有可能是补充法律、完善法律,此外法律规范和判决、裁决的关系也是不准确的。但在凯尔森看来,首先,法律规范是抽象的,判决、裁决是具体的,但它们本质上均具有规范的特征,法律规范就效果而言具有强制性,这种“强制”或“应当”可以非常抽象,也可以非常具体,换言之,法律可抽象存在,亦可具体存在;其次,法律的适用过程是抽象规范具体化的过程,具体化意味着法律评价的确定化,这也是一种创造法律的过程。凯尔森强调司法行为、行政行为是对法律的具体化,旨在摆脱特定政治观念的不当影响。详细内容见第4页注[4]所引文献。

  [24]Hans Kelsen,第4页注[4],第161页。

  [25]尽管如此,同时代的其他欧洲宪法学家(特别是法国的宪法学家)仍然对凯尔森的理论持有异议。Berthelemy认为由普通法院进行合宪性控制更好,因为司法权侵犯立法权的命题本质上是个假命题,因为现代国家中均存在国家权力相互侵犯的情形。即使存在侵害情形,这种侵害也不一定存在危害。Duguit认为集中审查机构的建立可能导致“消极立法”,而且可能将司法问题“政治化”。凯尔森认为这些问题确实存在,但美国式的分散审查也不能避免这些危险,更为重要的是如何设计合理的制度将这些危险控制在最小限度。详细内容见第4页注[4]所引文献。

  [26]Hans Kelsen,第4页注[4],第165~170页。

  [27]Hans Kelsen,第4页注[4],第172页。

  [28]Hans Kelsen,第4页注[4],第173页。

  [29]Hans Kelsen,第4页注[4],第174~175页。

  [30]Hans Kelsen,第4页注[4],第176页。需要注意的是,对“具有法律效力的国家行为”如何理解,凯尔森的理论和当代欧洲宪法理论有所不同。

  [31]在宪法法院运作开始之前,奥地利宪法学界对行政法院是否具有撤销法律的权力一直存有争议。

  [32]Hans Kelsen,第4页注[4],第182~183页。

  [33]Hans Kelsen,第4页注[4],第183~184页。

  [34]Hans Kelsen,第4页注[4],第185~188页。

  [35]Hans Kelsen,第4页注[4],第189~190页。

  [36]凯尔森认为宪法法院也可在判决中指出可以适用的其他法律规范以填补违宪规范被撤销后的“规范调整漏洞”,同样针对具体个案,宪法法院亦可指出可以适用的“旧法”,但这种方式不能适用于所有案件。

  [37]Hans Kelsen,第4页注[4],第191~193页。

  [38]Hans Kelsen,第4页注[4],第193~194页。

  [39]Hans Kelsen,第4页注[4],第195~199页。

  [40]Hans Kelsen,第4页注[4],第201~202页。

  [41]Hans Kelsen,第4页注[4],第203~206页。

  [42]Cfr, Carl Schmitt, Il custode della costituzione, a cura di Antonio Caracciolo, Giuffre Editore,Milano, 1981;中译本为[德]卡尔·施密特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版。凯尔森的回应文章为Wer soll der hiiter der verfassung sein? , in Die Justiz,1930-1931,意大利文译文名为Che dev' essere it custode della costituzione?收于本文所引用的La giustizia cositituzionale一书中。意大利宪法学界对于凯尔森和施密特之间的论争也关注颇多,Cfr Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Il Mulino,1988 , pp. 28 - 33。对于凯尔森和施密特之间的论争,本文不拟展开讨论,事实上对两人论争的阐释有助于理解合宪性控制“欧洲模式”的理论基础和现实运作,笔者将另外撰文详加分析。

  [43]本部分仅简要介绍违宪审查欧洲模式的变迁历程,至于欧洲模式的具体问题笔者将另外撰文详加分析。需要注意的是,前文是从整体上介绍凯尔森的“宪法司法保障理论”,违宪审查欧洲模式的变迁始于1920年奥地利宪法法院的创立,并在随后经历了全面的“制度创新”,凯尔森的理论也随着违宪审查实践的深入而丰富。

  [44]凯尔森La garantie jurisdictionnelle de la constitution发表于1928年,可以推想其理论的发展对奥地利违宪审查制度变革的推动作用何其之大!

  [45]Roberto Romboli,第5页注[10],第3~8页。

  [46]Nico Anna, L’accentramento e la diffusione nel giudizio sulle leggi, G. Giappichelli Editore-Torino, 2008.

  [47]Cfr Eduardo Ferrer, Mac-Gregor, Diritto processuale costituzionale, L’origine scientifica(1928-1956) , Bononia University Press, 2010 , pp. 32-38.比萨大学法学院最近专门组织了一场学术讨论会,与会的教授对这一问题展开了深入的讨论。

  

  夏小雄,男,2002年9月至2006年7月就读于南京大学法学院,获法学学士学位,2006年9月至2008年7月就读于北京大学法学院,获民商法硕士学位,2009年1月至今就读于比萨大学法学院。

  来源:《南京大学法律评论》2011年第1期

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