夏小雄:凯尔森的“宪法司法保障理论”——理论阐释和效果分析

选择字号:   本文共阅读 660 次 更新时间:2013-03-11 15:50:19

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夏小雄  

  也即宪法并未将国际条约的内容纳入国内法秩序,则宪法法院不能根据国际条约审查法律或具有法律效力的行为,毕竟宪法法院的权限源于宪法,此时如果它超越权限认定违反国际条约的法律无效,则其不再是国内机构而是超国家机构。[34]

  此外,宪法法院原则上不能诉诸超实证的法律原则。如果这些法律原则(如自然法原则)被纳入宪法领域或任一位阶的法律规范并且被实证法的内容所阐明,则可以作为审查标准。此时法律原则总是以一般性条款的形式存在,例如,宪法以抽象规范的形式确认自由、平等、公正、自由等原则,这些条款的内容具有不确定性,需要由审查机构通过解释活动将其“具体化”,进而作为具体法律内容的指引。需要注意的是,宪法对宪法法院的解释不会施以严格的控制,这可能导致宪法法院的解释超越“宪法原旨”或“人民公意”,因此,宪法在规定法律原则时必须尽量规定适用限制条件。[35]

  3.合宪性控制的结果

  如果特定法律规范被认定为违宪,宪法法院的相应判决就具有“撤销效力”,违宪的法律或规章从判决生效日起不再具有法律效力。但在作出相应判决时,宪法法院需要分析违宪法律的“缺陷种类”,也就是需要区分“形式违宪”和“实质违宪”,然后再给出具体的效力判断。如果法律不是因为内容瑕疵而是因为程序瑕疵具有“违宪性”,宪法法院也可以规定撤销判决在一定期限后再生效,以便立法机构通过修改法律及时补正形式瑕疵。同样,如果撤销判决会损及法律的安定性,特别是对于那些施行多年且未受责难的法律规范,宪法法院也可以设定一定期限后违宪法律规范才会失去效力。[36]

  值得深入讨论的是,宪法法院的判决是否具有追溯效力。宪法法院的判决原则上不具有追溯效力,也即在判决生效前根据违宪规范形成的司法行为或行政行为均为有效。但对于那些在判决生效前发生但没有被司法机构加以裁判的具体行为,宪法法院的判决对它们也是有效的,换言之,不能再依据已被判定违宪的法律或规章对这些具体行为进行裁判,这就是“撤销判决”的所谓有限追溯效力。这种有限追溯效力对于合宪性控制的程序构造是非常必要的。

  宪法法院的判决也可以根据审查对象的不同而做不同处理,特别是针对已经失效但仍需要适用的法律规范,宪法法院的判决只能“排除”其适用而无须顾及其效力问题(因为其已经失效),也即排除违宪性规范对具体案件的适用即可(废止规范的“剩余”效力)。[37]

  最后需要注意,“撤销判决”可以针对法律或规章的部分规定,如果部分条款的撤销不影响其他部分的法律效力。当然,决定撤销判决针对全体法律规范或针对部分法律规范取决于宪法法院法官的具体判断。[38]

  4.合宪性控制的程序[39]

  合宪性问题的提出方式是非常重要的,宪法法院是否能够实现合宪控制目标很大程度上取决于这一问题的解决。

  首要的方式是公民直接诉愿制度(Actio popularis),也即宪法法院基于公民的请求而审查法律或规章的合宪性。这种方式能较好地确保宪法权威的实现,但可能因为诉愿数量过多,宪法法院不能全部加以处理。

  此外,适用具体法律规范的国家机关如果发现有待适用的法律规范违宪,则可以将违宪审查问题提交给宪法法院。当然对国家机关的范围可以加以限定,如层级限制、范围限制,例如限定为普通司法体系中的最高法院。如果宪法法院裁定具体法律规范违反宪法,则相应国家机关不能再适用违宪的法律规范。和个人诉愿制度相似的是,在司法审判或行政裁决过程中,如果当事人认为与具体案件相关联的法律规范存在违宪的可能,则应该向司法审判机构或行政裁决机构提出违宪审查建议,如果符合基本条件,司法审判机构或行政裁决机构就应当将法律违宪问题移交给宪法法院,同时中止审判或裁决。如果议会中达到法定数额的议员对于议会通过的法律提出违宪审查要求,宪法法院也必须受理并加以审查。

  在联邦制国家中,联邦中央政府可以对地方(州、邦等)的法律提出违宪审查建议,地方政府可以对联邦或其他地方的法律提出违宪审查建议。此时合宪性控制旨在落实联邦宪法的宗旨,规范联邦和地方之间的权力分配和权力行使。

  需要强调的是,宪法法院的法官作为宪法的守护者,必须获得充分的独立性保障,特别是面对政府或议会时,宪法法院的合宪性审查必须不受任何干扰。此外,宪法法院在审查政府行为的合宪性时,必须充分保障利益相关人的程序参与权利。

  至于宪法法院审查活动所要遵循的原则,凯尔森强调需要特别重视公开原则和言词原则,即使审查对象是抽象法律规范亦应如此。审查对象的行为者(如法律制定机关、紧急命令颁布机关)、审查建议的提出者(如提出违宪审查建议的法院)、利益相关者(如利益受到紧急命令侵害的自然人)原则上均应参与宪法法院的审查过程。

  如果宪法法院认为违宪问题确实存在,则应该通过判决撤销特定法律规范的效力。判决往往是随着公布而生效,当然宪法法院也可以决定判决经过特定期限后生效,以便立法机关及时修改法律进而代替违宪法律规范。如果违宪问题是以“附带审查”方式提出,此时就需要注意判决追溯力的问题。一般而言,判决自公布之日起生效,但对于提起违宪审查建议的事件而言,此时需要以宪法法院生效判决为基础,法院必须拒绝适用已被认定为违宪的法律或规章。

  

  五、意义

  

  前文已经简要地分析凯尔森宪法司法保障理论出现的背景。经由具体制度的分析,我们可以更好地理解凯尔森对欧洲合宪性审查理论和实践的贡献。在此之前英国宪法理论虽然确认了宪法的根本法地位,但是并没有构想出专门的保障制度,而是认为合宪性控制可以由普通法院进行。凯尔森认为普通法院进行合宪性控制的方式在欧洲大陆不具可行性,必须构造一个专门的违宪审查机构致力于法律的合宪性审查。他的理论被1920年奥地利宪法所采纳,“集中审查”的模式此后成为欧洲其他国家建立宪政审查制度的模板。实际上凯尔森也论述了集中审查控制模式的政治意义和司法意义。

  民主制度的基本原则是“多数法则”,但多数也有可能产生“暴政”,可能会危及少数者的基本权利。现代民主并非只意味着“多数法则”的绝对适用,还需要包括少数者基本权利的保障,换句话说,现代民主需要维护多数者权利和少数者权利的动态平衡。在议会民主制国家,合宪性审查是确保平衡机制得以实现的重要方式,它可确保宪法得到有效实施,也能保障民主得以有序推进。[40]

  在联邦制的制度环境下,合宪性审查制度也具有重要意义。联邦制的本质在于中央和地方之间在国家权力方面的分享,面临复杂的社会体系、纷繁的治理难题,国家和地方难免在权力分配方面产生争议,此时就需要一个客观公正的机构对纠纷加以裁量。特别是凯尔森构想的合宪控制机构超越了“联邦优于地方”的传统观念,将联邦和地方平等对待,从而使国家权力的运行能够更好地符合联邦宪法所设定的框架。[41]

  随着理论思考的成熟和实践经验的反思,凯尔森随后进一步发展了其宪法的司法保障理论。在凯尔森看来,宪法理论不能仅是纯粹概念的研讨,也应允许宪法体系内价值判断的存在,合宪性控制不仅是“司法性”的,而且也是“政治性”的,也即所有的国家权力争议必须纳入宪法法院的控制范围,宪法法院才是真正的“宪法守护者”。这里就不得不提及施米特对凯尔森的批判。施米特基于不同的政治立场批评凯尔森的宪法司法保障理论,认为“政治问题司法化”可能会导致“司法问题政治化”,宪法法院的法官不是正确诠释宪法法律规范,而是受制于不受法律标准约束的主观评价。施米特的批评是基于另外一种宪法理念,即宪法是对特定民族存在状态、生存条件的确认。根据这种宪法观念,真正的宪法危机是不能通过宪法法院来解决的,在人民之敌出现的情况下,宪政危机只能通过政治机构解决,并且在施米特看来只能是国家元首。[42]

  

  六、变迁

  

  和美国违宪审查模式的“岿然不动”相比,凯尔森所开创的奥地利合宪性控制模式则不断遭遇变革。[43]这种持续的变革始于1929年,奥地利在这一年修改宪法,拓展了违宪审查的审查范围:如果普通法院的法官在从事司法审判时发现普通法律有违宪嫌疑,他可以暂时中止审判程序而将法律违宪问题移交给宪法法院,在宪法法院对法律是否合宪作出判断后再继续司法审判。[44]这次改革使“分散提出、集中审查”的附带性违宪审查模式得以确立,如今这种模式已经占据主导地位。

  第二次世界大战结束以后,德国、意大利相继颁布宪法(基本法),完善了宪法保障制度。这些宪法均确认了宪法的高级法和根本法的地位,并且设置宪法法院等审查机构确保宪法权威得以实现,法律是否合乎宪法、中央和地方的冲突、地方和地方的冲突、国家权力机关之间的冲突均可以纳入宪法法院的调整范围。特别是随着附带性审查模式的广泛应用,普通法院提出法律规范违宪问题和宪法法院审查法律违宪问题的结合使得合宪性控制具有“混合性”,也即综合了美国模式和奥地利模式的特征,这更有利于保障宪法原则的至上性、宪法文本的尊严性。实践经验也表明,这种混合模式的应用促进了宪法理论的深入诠释和宪政实践的稳步推进。

  德国和意大利宪法法院所获得的良好声誉为合宪性审查制度的进一步扩展提供了条件,20世纪70年代葡萄牙、西班牙、希腊等国家等纷纷建立违宪审查机构,东欧剧变后东欧国家也纷纷制定新宪法,采纳违宪审查制度。[45]

  如今合宪性控制大都采取“混合模式”,也即对违宪的法律采取集中审查模式,但不完全是抽象审查制度,具体审查制度也逐渐占据更为重要的地位。作为广为接受的制度,混合模式综合了集中审查和分散审查、原则性审查和附带性审查、抽象审查和具体审查、事前审查和事后审查等诸多特征,但同时也存在许多问题。欧洲当代宪法理论即旨在检讨“混合模式”的理论缺陷和实践弊端,并提出各种构想对其加以完善。[46]

  如今欧洲宪法学界也在争论是否存在统一的违宪审查“欧洲模式”,[47]因为附带性审查、个人诉愿等制度的采纳使得欧洲各国的违宪审查制度和“美国模式”越来越相近,而且也确实改变了凯尔森关于违宪审查制度的最初构想,但集中审查机构的确立(如宪法法院、宪法委员会)、宪法法院(宪法委员会)判决的消极立法效力、宪法法院兼具“政治职能”和“司法职能”、“凯尔森模式”和“民法法系”的制度契合等特征还是具有其独特性,对于我们来说,凯尔森开创的违宪审查欧洲模式还是具有借鉴意义。在某种意义上说,思考当代欧洲的违宪审查制度必须回到凯尔森的理论。

  

  七、启示

  

  凯尔森的宪法司法保障理论本质上是对议会民主制时代问题的响应,但基于其理论发展而来的欧洲违宪审查模式在20世纪下半叶取得了巨大成功,德国、意大利等国家宪法法院的运作使公民基本权利得到了更好的保障,也使国家政治权力受到了更强的约束。当然,违宪审查的欧洲模式也面临很多问题,需要重新思考其理论逻辑和其运作机制。尽管如此,不能否认凯尔森理论的学术意义和实践贡献。

  对我们来说,合宪性控制的讨论远没有终结。无论基于何种宪法观念,宪法权威的实现、宪法制度的实施都是“宪政”的应有之义,合宪性控制的具体制度设计可能存有差异,但本质上均需保障公民权利、控制国家权力。需要详加讨论的是,特定的合宪控制制度构想如何与既有制度相协调。不管是美国式的司法审查模式,还是欧洲式的宪法法院模式,其所面临的问题不尽相同,所采取的运作方式也差异甚大,所发挥的实际功能亦存在区别。我们需要抛弃对“美国模式”或“欧洲模式”的“崇拜”,像凯尔森一样,专注于思考当下所面临的根本问题,然后进行细致的理论论证和深入的实践反思,唯有此,我们才能走出理论的泥沼,探寻到适合国情的合宪性控制制度并将其成功付诸实践。

  

  注释:

  1]如围绕“齐玉苓案”的专门讨论文献甚多,本文不再加以列举;近年来以“违宪审查”为名的学术专著也逐渐出版,如王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版;莫纪宏:《违宪审查的理论与实践》,法律出版社2006年版;胡锦光:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版等。值得注意的是,反对“宪法司法化”的理论研究也得以深化,典型的如翟小波:《论我国的宪法实施制度》,中国法制出版社2009年版。

  [2]欧洲宪法学界不仅关注违宪审查“美国模式”和“欧洲模式”之间的比较,而且对于违宪审查“欧洲模式”的历史变迁也予以充分注意。Cfr. Leopoldo Elia,(点击此处阅读下一页)

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