夏小雄:凯尔森的“宪法司法保障理论”——理论阐释和效果分析

选择字号:   本文共阅读 659 次 更新时间:2013-03-11 15:50:19

进入专题: 凯尔森   宪法司法保障理论  

夏小雄  

  宪法作为“高级规范”决定了“低级规范”—法律的制定程序和具体内容,同样,法律决定了规章的制定,法律创制的过程最后终结于司法裁判和行政裁决的作出和执行。

  法律规范的位阶理论表明了法律规范体系的动态性,展现了基础规范的功能,同时也解释了法律规范的效力渊源。凯尔森认为事实陈述的真实性可以由经验加以证实,规范陈述无真假之分,只能区分为有效力或无效力,而规范效力的理由只能始终为一个规范而非事实,法律规范的效力渊源不会是现实而是可以引出特定规范的另一规范,并可追溯到效力自明的最终规范。因此,判断一个规范是否属于法律规范、是否具有法律效力,就分析它是否是根据特定的法律规范被创造出来。如果能最终回溯到基础规范,则说明该规范从属于规范体系和法律秩序。[21]

  (三)同一理论

  如果说位阶理论阐明了法律体系的外在层次,同一理论则重新整合了法律体系的内在联系。在凯尔森看来,传统宪法理论对制定法律和适用法律的区分是不尽完善的,它强调了两者的差异,却忽视了两者在形式层面和实质层面的相似性。

  法律规范的位阶理论已经表明“法律体系调整自身的创造”这一基本原则,也即“高级规范”创造“低级规范”,任一层次的“创造”过程均既适用法律又制定法律。举例而言,司法行为既适用法律、规章等一般性规范,又创造针对特定对象、执行特定制裁的个别性规范。司法活动在权限、程序、内容等方面均必须遵循一般性法律规范的规定,但其创造的个别性规范是法律体系中不可欠缺的一个层面,是前述一般性法律规范的具体化和个别化。用凯尔森的话说,“制定法和习惯法都是半成品,只有通过司法判决及其执行才能获得完全实现”。[22]

  法律制定和法律执行的同一理论表面上看无甚价值,实际上却是合宪性控制不可或缺的理论基础。它使人们重新审视传统的“合规性审查”、“合法性审查”。传统宪法理论仅专注于对法律适用行为的“合规性控制”、“合法性控制”,对于法律是否符合宪法却不予讨论。同一理论则使得作为一般规范的法律、规章也需要经受“应用”和“创制”两个层面的审查,如果法律、规章等作为“低级规范”是高级规范“宪法”的具体应用,则对其进行合宪性审查就在情理之中。[23]

  

  四、内容

  

  (一)从合法性审查到合宪性审查

  在明确了宪法概念和违宪概念的内涵之后,需要检讨宪法保障的问题。现代法治首先发展的是对国家行为进行“合规性控制”、“合法性控制”的技术。

  根据传统宪法理论,立法行为或行政行为往往遵循合规性或合法性的“自我证明原则”,也即国家机关在从事特定行为时必须证明其合规性、合法性。这一原则存在若干缺陷。实证法往往没有规定特定国家机关对其他国家机关的违法行为或违规行为加以“撤销”的权力,因此即使特定行为违规或违法,也可因“自我证明”原则的存在而“安然无事”。此外,在特定行为正式生效以前,任何机关都不能否认它的效力,生效之后又不存在有效的救济方式。因此,需要引入司法性的“合规性控制”和“合法性控制”。

  “合规性控制”或“合法性控制”可为事前控制亦可为事后控制,可为具体性控制亦可为抽象性控制,其后果往往是特定行为的“无效”或“撤销”。无效的行为是自始无效、确定无效、当然无效,原则上不需要其他机构对其加以确认。但对于某些特定行为,必须经过特定机构的审查才能确认其“无效”,换言之,在“无效判决”生效之前推定其具有法律效力。[24]

  不合规行为或不合法行为的撤销意味其法律效果的消除,但因为行为种类的不同往往出现不同的结果。以行政行为为例,对于具体行政行为来说,如果违反规章或法律,则撤销判决意味着其不生效力;对于抽象规范来说,如规章违反法律,此时撤销判决只能意味着拒绝适用抽象规范,而不能直接废止抽象规范的效力,在其他情形下抽象规范依然具有法律效力并能具体适用。在这种情形下,撤销判决的“废止效力”仅限定于特定案件、特定事实,因此,需要进一步把审查抽象规范合法性的权力授予给特定审查机构,并赋予该机构的判决以“消极废止”效力,也即从判决生效之日起抽象规范不能再适用于具体案例。[25]

  按理来说,这种特定机构可为作出特定行为机构的上级机构,也可以是其他性质的机构。然而在考虑上级机构进行审查的可能性时,会出现一种例外情形,如果最高行政机构或最高立法机关自身的行为存在缺陷,即制定的规章或法律存在形式瑕疵或实质瑕疵时,因为不存在更上位的审查机构,因而无法对可能存在瑕疵的规章或法律加以有效审查。此时,创设特定审查机构,并由其行使具有司法性质的审查权似乎更为合适。

  此时对特定行为的控制已经超越了传统意义上“合规性控制”或“合法性控制”的范畴,而是直接迈入了“合宪性控制”的体系。这种制度架构既尊重了立法机关和行政机关的权限,又强调了特定机构审查权限的独立性,此时审查机构不是依据规章或法律来进行审查,而是依据宪法来判断特定抽象规范是否符合宪法,并且其判决具有抽象拘束效力。[26]

  (二)宪法的司法保障

  传统宪法理论认为君主批准法律的过程保障了法律的合宪性,这种理论在议会民主制条件下就转化为议会自我约束可以保障法律的合宪性。无论从理论角度看还是从实践角度看,这种理论转换都是不能成立的,多党制下的议会通过的法律可能是政治妥协的结果,其内容可能是违反宪法的。恰如前文所述,此时需要赋予宪法法院之类的特定机构以司法权威,通过违宪审查保障法律的合宪性。但这种“司法保障理论”可能遭到多种理由的反对。

  有学者认为“司法保障理论”违反权力分立理论。宪法法院通过判决取消违宪法律的效力,这构成对立法权限的侵犯,因为传统宪法理论认为法律的废止或撤销只能由立法机构进行,宪法法院废止特定法律的判决却具有“消极立法”的功能。凯尔森认为这种观念也是受到了君主立宪时代宪法理论的影响。在议会民主制时代,传统的“权力分立”应当理解为“权力分配”,即把国家权力分配给各权力部门,各权力部门可能获得复数种类权力(如立法权、司法权同时兼具),因此,权力分配理论不是要实现不同类型权力的绝对分立,而是防止任何权力部门获得绝对权力从而威胁民主制度。宪法法院的合宪性控制职能不会影响这一目的的实现,相反会促进权力平衡、促进民主实现。[27]

  此外,宪法法院的“消极立法”不同于议会、政府的“积极立法”。议会、政府在从事立法活动时必须遵循宪法的程序规定以及宪法所确立的原则、指引,但只在例外的情形下宪法才会对立法事项作出具体的内容要求,因此议会在制定法律时、政府在制定规章时就具有较大的自由权,相应的立法也存在较大程度的违宪可能;宪法法院在审查特定法律或规章是否合宪时,必须严格依据宪法的具体规定,并且其审查过程在形式上、实质上均和司法活动相似,在这种意义上它具有“司法性”。[28]

  实际上,通过保障宪法法院法官来源的民主性、地位的独立性,可以使宪法法院成为宪法之下独立于立法机构、司法机构、行政机构的国家权力机关,依据宪法的合宪性审查也就具有更高的权威性。尽管如此,也不能建构针对所有国家的统一模式。在进行具体制度设计时仍然必须注重各国国情差异,但也有一些基本原则需要遵循,如法官来源的多样化、法官人数不宜太多、法官具有解释宪法的专业技能等。[29]

  (三)宪法司法保障的目标、标准、程序、结果

  1.合宪性控制的目标

  在议会民主制国家,合宪性控制的目标首先是联邦议会和地方立法机构制定的法律。在法律规范的位阶结构中,法律直接从属于宪法,对法律进行合宪性审查也是必然之理。此外,合宪性控制的目标还包括具有法律形式的所有国家行为,甚至在一定程度上可以包括不具有法律形式的议会行为(如议会规章、预算决议等)。[30]

  根据传统宪法理论的见解,具有法律形式的国家行为就其本质而言是行政行为,对这些行政行为只需进行合规性控制、合法性控制即可,而无须合宪性控制。但在凯尔森看来,对于这些行为的合规性审查、合法性审查只能由特定的合宪性控制机构进行(如宪法法院),不能授予给其他机构,换言之,必须进行合宪性控制。之所以强调对具有法律形式的国家行为加以合宪性控制,是因为现实政治生活中可能会出现“立法规避”的情形:地方议会或中央政府为了推进特定政策的贯彻和执行,往往采取行政行为而非立法(或提议立法)的形式,进而逃避针对法律的合宪性审查。将具有法律形式的国家行为纳入合宪性控制范围,将有利于减少这种现象的发生。

  对规章而言,应当区分具有法律效力的规章和执行法律内容的规章。具有法律效力的规章(如紧急命令)直接从属于宪法,如果其违反宪法,则意味着对宪法所确立的政府和议会权力边界的侵犯,因此也应将其纳入合宪性控制的范围。执行法律内容的规章在法律规范位阶中并非直接从属于宪法,如果违反宪法也是“间接违宪”而非“直接违宪”。但就规章的本质而言,它依然是“抽象行为”而非“具体行为”,因此也应当纳入合宪性控制的范围。实际上,抽象行为和具体行为的区分、直接违宪和间接违宪的认定均具有相对性、模糊性,如果将规章的“合法性”交由行政法院审查,不一定有利于行政法院的运作。因此,这里又涉及宪法法院和行政法院的权限界定。

  奥利地在1920年宪法制定之前已经存在帝国法院和行政法院的双轨体系,1920年宪法继续维持双轨制,也即同时创设宪法法院和行政法院。根据宪法司法保障的基本理念,宪法法院审查所有直接从属于宪法的国家行为,其他国家行为的审查则属于行政法院。但对违法规章的撤销则由宪法法院操作更为合适,根本原因是法律的合宪性和规章的合法性具有本质上的相似性,因为法律和规章均具有抽象行为的特征。[31]

  因此,凯尔森总结了判断特定规范是否属于合宪性控制目标的两个标准:第一个是基于“宪法保障”的概念标准,也即所有直接从属于宪法的行为均应当纳入合宪性控制的范围;第二个是抽象行为和具体行为的区分标准,它使虽不直接从属于宪法但性质为“抽象行为”的规章也被称为合宪性控制的目标。在合宪性控制实践中,审查机构有必要结合两者确定审查范围。

  此外,宪法法院还可以审查国家元首和政府的特定行为,此时,宪法法院可假定为真正的“司法机构”,审理对国家元首或政府首脑的指控,处理国家权力的冲突,并通过赋予其适当审判权限以避免特殊审判机构的建立。[32]

  对于失去法律效力的法律规范,宪法法院原则上无权进行审查。但如果因新法不具追溯效力,对于在新法生效之前发生的案件仍然需要适用旧法,此时宪法法院可以审查失效法律的合宪性。[33]

  2.合宪性控制的标准

  合宪性控制的标准取决于合宪性控制的目标。一般来说,任何行为都必须符合上一级规范。对于直接从属于宪法的行为,必须进行“合宪性控制”;对于间接从属于宪法的行为,必须进行“合法性控制”。这种控制既要注重“高级规范”的形式要求,也要考虑“高级规范”的内容限定,当然“高级规范”可以一直追溯到作为“基础规范”的宪法。

  但凯尔森认为有两点值得特别注意,一是国际公约或国家间协议能够作为合宪性控制的规范基础;二是法律原则能够作为合宪性控制的直接依据。

  国际公约或国家间协议(以下简称国际条约)作为国家主权意志的表达,国内法律秩序中的普通法律不能将其修改或废止。因此,在某种意义上说,违反国际条约亦是违反宪法。但实际问题并非如此简单,如果一个符合宪法的法律规范违反国际条约,此时应如何认定法律规范的效力?什么机构来进行这种效力确认?这些问题的回答涉及国际法和国内法的关系问题。

  在凯尔森看来,违反国际条约的法律就是违反宪法,因为国际条约往往由宪法赋予权限的国家机关签订,只要签订机关未超越权限、未违反程序,法律和规章就不得修改国际条约的内容;在特定情形下,符合宪法的法律也有可能违反国际条约,此时需要重新审视国际法和国内法的关系才能判断相关法律的效力。根据凯尔森的国际法理论,国际法秩序优于国内法秩序,如果不对上述违反国际条约的法律加以审查,不仅忽视相关国家法规则的存在,而且违反“必须尊重国际条约”等国际法基本原则。但是否有必要赋予宪法法院以撤销相关国内法的权限?

  如果宪法明确承认国际条约的存在,也即将国际条约纳入国内法秩序,国内法的制定者就必须尊重这些国际法规范,宪法法院有权撤销违反国际条约的法律或具有法律效力的行为。如果宪法未承认国际条约的存在,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 凯尔森   宪法司法保障理论  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/61961.html

2 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统