侯学勇:法律是封闭的还是开放的?——我国法律方法论研究理念上的反思

选择字号:   本文共阅读 370 次 更新时间:2013-02-25 22:35:48

进入专题: 法律方法论  

侯学勇 (进入专栏)  

  

  【摘要】我国法律方法论研究在理念上大体经历了从封闭性到开放性的转变过程,受此影响,“唯一正确答案”立场上的局限性显现,合理性思维逐渐被认可;开放法律观念下,法官具有了一定程度的造法权力,法律方法的证立功能也日益受到重视。

  【关键词】法律方法论;开放法律观;合理性思维;证立功能

  

  国内法律方法论研究始于20世纪80年代,至今已形成一派繁荣景象。国内法律方法论研究之所以有如此长足进步,在理念上与人们对法律的认识转变密切相关,从早期认为法律是一个封闭、自足的体系到现今将法律看作为是一个开放、有待完善的体系,这一认识的转变大大开拓了人们关于法律方法论体系范围的认识,直接影响着法律方法论研究从单一的解释方法研究到日益完善的法律方法论体系研究的转变、合理性思维对正确性思维的超越、以及新近对法律方法之证立功能的日益重视。

  

  一、封闭法律观下的法律方法与开放法律观下的法律方法

  

  大体来讲,国内法律方法论研究始于法律解释学,20世纪80年代就有学者开始研究法律解释问题。如刘升平的《谈谈法律解释》描述了我国法律解释的分类:立法解释、司法解释、行政解释以及学理解释;[1]孙国华、郭华成的《法律解释新论》主要谈了法律解释的概念、机制、以及解释技术等问题。[2]就内容而言,这两篇文章认为法律解释是法律适用的前提,初步具有了现今法律方法的意蕴。但由于当时的中国社会总体处于法制建设阶段,学者的注意力多在如何更好的完善我国法律体系上,法律适用中的解释问题并未引起较多注意。法律解释真正引起学界的关注,是从1995年梁慧星的《民法解释学》一书的出版开始,自彼时起,法律适用逐渐引起人们关注,法律解释成为法律方法论研究的发端。法律方法论研究从最初单一的法律解释学研究,至今已经演化出各种复杂的法律方法论体系,法律方法在具体内容上也从单一的法律解释拓展出各种复杂的方法:“漏洞补充、利益(价值)衡量、解释学循环、前理解、法律续造、法律论证、论辩、与修辞等新的理论与方法被相继提出”。[3]笔者认为,法律方法论在研究内容上的拓展,一定程度上与该领域在研究理念上从封闭法律观转向开放法律观密切关联。

  近几年有不少学者提及现今法律方法论研究与传统法律方法论研究之间在理念上的不同。所谓传统意义上的法律方法论,大体是指直接奠基于萨维尼法律解释理论基础上的法律方法理论。依郑永流的看法,这一意义上的法律方法是一种狭义的认识论上的法律方法,它把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系,这个体系为一切案件准备好了答案,法律方法的功用是认识预设的法律。[4]在这样的法律观念下,法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”,判决也只是“法律的精确复写”。当法官的任何行为都必须在现有法律规定的意义范围内进行时,法律方法只能表现为有限度的解释现有法律,具体的方法也仅限于萨维尼的语义、逻辑、历史(主观)和体系解释四准则。西方法学中坚持实证主义立场的概念法学可以说是这种法律观念的典型表现,德国的潘德克吞法学则是其极端情形。有学者认为,这样一种意义上的法律教义学观念,其实是被赋予了某种类似于自然科学方法论意义上的知识属性。[5]其原因在于工业大革命时期,自然科学知识的长足发展,为人类的进步与发展起到了极大的推动作用,甚至可以说自然科学的发展在某一段时期内决定了人类社会的发展方向,于是,作为主流的自然科学思维方式也在很大程度上影响着法学思维:司法裁决中,只要前提为真,通过三段论推理,得出的结论亦肯定为真。

  我国学者虽不如欧洲学者那样对这一观念贯彻的如此彻底,但人们在20世纪80、90年代对法律解释的认识,在潜意识中也体现着这样的法律观:面对具体案件,抽象的法律规范须经解释才能转化为含义确定的裁判大前提,然后与已确定的事实一起经过演绎推理,得出正确结论。这一思维模式将法律规范视为客观、自足的逻辑体系,包含解决所有现实问题的终极答案,法官只需通过解释以确定法律规范的确切含义,然后演绎推理得出的结论就是正确无疑的。所以,有学者认为:“在法律方法论上,无论是近代自然科学还是实证主义法学都不脱离司法三段论的思维模式”,[6]具体来讲,自然法和法实证主义“都致力于客观的认识概念,实体本体论的法律概念(制定法概念),概括的意识形态和封闭的体系的理念”。[7]也有学者论证了这一立场的理论基础:“传统法律解释理论乃建立于二个基础上,即a.「语词」具有客观存在的”本来思想(概念内涵)“。b.而法律解释只须透过「形式逻辑」的三段论证图式即可获得一个具有科学意义的判决结论。”[8]

  尽管自然科学思维方式在人类生活中曾盛极一时,但随着哲学诠释学理论的产生,这一思维方式在社会科学、尤其是法学领域的影响力逐渐减弱。自然科学思维方式的理论前提是传统认识论中的主客二分模式,事先假定主体与客体是对立的二元、客体具有唯一的客观确定面向,人类认知的目的是发现客体的客观确定性。在哲学诠释学理论中,这一理论模式被扬弃。其领军人物伽达默尔主张,人的任何理解和认知过程都无法摆脱他自己的当下立场,对文本的理解就是文本观点与诠释者观点的相互交融和影响,理解并非单纯是对作者意图的理解,而是读者与作者的对话。这样,理解的过程被视为一个主客之间的视域融合过程,主客二分模式下对客观真理的认知被转化为一种主观与客观相结合的意义创生。[9]显而易见,在诠释学理论视野下,理解的目的并非单纯挖掘客体的客观确定性,而是以读者为中心的读者与作者观点的相互交流,由此,经过理解、解释后的结果便会呈现多样化的特征。封闭的法律观念受此影响颇大,强调解释对象自足性的传统法律解释学逐渐演变为法律诠释学。一方面,法律诠释学扬弃了自然法学和实证主义的封闭法律观[10],转向一种开放的法律观。法律诠释学扬弃了传统解释学理论中解释过程中的主客二分模式,认为对法律文本的理解并非是纯粹对客体的感受过程,而是奠基于主体先行自我理解基础上的过程。这一立场明显地体现在司法过程中,法官理解法律的同时也是创造性地将法律文本的意思与理解者的知识前见相融合的过程,法官在这一过程中积极建构着法律与事实:参照事实,建构性地理解法律;参照法律,建构性地认识事实。在司法过程中,法律并非是一个封闭、静止的体系,而是一个“开放的体系”,因事实的改变而不断完善、发展自身。另一方面,法律诠释学认为对法律文本的诠释始终是在一个具体的法律事件中进行的,理解、诠释与应用是三位一体的同一过程。法官对于法律文本的解释就是结合当前案件对文本的应用,某一法律规则的含义,绝不仅仅是各个语词含义的简单相加,而是在个案中的具体确定。裁判中的“三段论推理”也决不是单纯地从规则或事实开始的,而是法官对法律规则和案件事实的关系具有一定认识基础上的相互接近过程。所以,法官对法律意义的阐释并非是对自足法律体系的简单应用、而是不断打破法律体系之封闭性并持续修正、完善这一体系的过程。

  学者们从不同角度解读了法律观念的这一转变过程。焦宝乾认为,这一转变主要来自于两个原因,一是法律规则自身的开放结构开始得到人们的正视;二是为维护和规制现行的社会、经济和政治秩序,立法者常有意无意地使用一些不精确的词句,以便法官在法律条文的范围内行使比较宽泛的裁判权。由此,法学研究发生了某种根本性的转变:一是坚持“在敞开的体系中论证”的法律论证理论的兴盛,二是法律方法论研究者更多地偏爱以个案研究的视角赋予法律方法论以动态性、开放性的理论特征。[11]郑永流认为,由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展,封闭法律观相继遭到来自诸如心理学、社会学、语言学、新修辞学、经济学、诠释学、后现代主义的批判而基本被放弃。多元视角下的法律被视为开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱。相应地,法律方法的内容得到极大拓展,自由裁量、利益衡量、合目的性(结果考量、客观解释)、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等因素被相继提出。“应用法律不(仅)是一个将事实与规范对接的法律推论活动,毋宁说,它(还)是一个续造既有法律或发现新法律的过程,法律方法贯穿于应用法律的全过程,不仅是对已有法律进行解释的问题。”[12]

  近几年,在法律方法领域,国内学界对论题学、修辞学研究的青睐,综合各学科知识的法律论证理论的兴盛,以及新近一些学者提倡的生态法学方法论无不是开放法律思维影响下的一些具体表现。从社会学的角度看,这是现今社会价值观念多元化在法律领域的一个表现,开放的法律观念能够较好回应实践的需求与变化,体现法学研究、法律方法论研究的实践价值。当然,也有学者对此寄予更高的希望,认为开放法律观下法律方法体系的开放性,更能体现法律方法的艺术性。[13]

  

  二、正确性立场上的法律方法与合理性立场上的法律方法

  

  在法律观念从封闭向开放转变的影响下,人们对“法律问题有无唯一正确答案”的认识也逐渐发生变化。封闭法律观念下,基于法律体系的自足性与确定性,每一案件都可以通过方法的使用获得唯一正确答案;当法律体系的自足性神话破灭,个案中的规范前提与事实前提的不确定性逐渐显现,“唯一正确答案”观念受到冲击,坚持通过方法的使用就可以获得绝对确定结论的正确性思维,逐步让位于承认法律问题可以有多个不同答案的合理性思维。

  法律问题到底有没有唯一正确答案?学界对此颇有争议。否定论认为法律及其推理都是不确定的,因而没有正确答案可言;肯定论认为作为整体的法律在实践中是统一的,也是确定的,最佳的法律判断就是唯一正确答案;折衷论则主张把法律及其推理的确定性立基于程序的保障和合理商谈的实现,从而协调法律的确定性和判决的正当性之间的关系。[14]不论在理性争辩上孰对孰错,单就人们对这一问题的关注程度也能说明,基于对法律确定性的心理依赖,多数人其实是希望通过法律方法的使用获得唯一正确答案的。人们早期对法律解释的认识在一定程度上就体现着这种心理倾向。如孙国华编写的《法学基础理论》将法律解释视为“准确适用”法律规范的一个前提:“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义……从而保证法律规范的准确适用”[15]。张文显主编的《法理学》也认为“法律解释是准确适用法律的需要”。[16]以法律解释作为法律适用的前提,其目的是为保证法律规范的准确适用,潜意识中的观念就是,只要法律规范被“准确适用”了,得出的答案肯定就是正确的,因为在封闭法律观念下人们早已预设现有法律体系是确定的,能够为所有问题提供唯一正确答案。

  从某个角度讲,现代意义上的司法权力是一种独断性权力,由此决定了法官思维的独断性,其突出表现就是坚守法律问题中存在唯一正确答案。[17]根据分权理论,现代社会中的各种纠纷,只有法官有权力根据法律规定作出最终的裁断。在他们眼里,法官职业群体所掌握的大体一致的知识体系、基本相同的思维方式与司法技巧,都是法律确定性的表现,基于此,法官能够对待决案件作出唯一正确的裁判结论。独断、正确的观念代表着一元论的法律秩序,它意味着,针对每一法律争议只存在唯一的正确答案,在任何冲突中只有一方的行为才能够被正当化。然而,现代社会追求多元价值,人们赖以调整行为的法律秩序也逐渐趋于多元。所以,有学者认为,主张每个案件都有“唯一正确的答案”是一个常识性的错误。判决过程中有许多不确定性因素发挥作用,包括法律适用的、事实认定的、司法人员个性的以及其他社会因素的不确定性,因而判决往往是不确定的。[18]也有学者主张,判决过程中的法律规则与案件事实具有不确定性,法官的理性也是有限的,因此并非每个案件都存在唯一正确答案。[19]还有人认为,20世纪西方法理学经历了从法律确定性向法律不确定性的转向,以“唯一正确答案”为核心的法律确定性难以成立。[20]另有学者基于现今社会民主、多元的现状,指出了唯一正确答案的局限性:德沃金正确答案论题赖以存在的解释方法没有普适性,解释方法忽视了权威和共识在法律实践中的重要性,他的理论没有考虑到法律体系中公民的要求。在现今崇尚多元价值的社会,并非每一个法律问题都有唯一正确答案。[21]

  其实,即使在以制定法为主的大陆法系国家,法官也在司法实践中有意或无意地“创造”法律,回应社会价值多元的需求。(点击此处阅读下一页)

进入 侯学勇 的专栏     进入专题: 法律方法论  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/61536.html
文章来源:《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网