阎天:重思中国反就业歧视法的当代兴起

选择字号:   本文共阅读 755 次 更新时间:2013-02-23 09:16:54

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阎天  

  而更反映在其所揭示和规定的、规范背后的生成逻辑。近二十年来,这些生成逻辑贯穿在反就业歧视法的每个微小脚步中,勾连起历史与未来,从而展开了中国反就业歧视法的当代兴起之路。

  (一)调控对象的规范生成逻辑与发展方向

  对于反就业歧视法的调控对象即“什么是歧视”问题,《劳动法》确立了劳动者特质、用人单位行为和特质与行为关联性三要素式的定义。此后关于歧视概念的规范,都遵循相同的生成逻辑,即:在三要素框架内,寻求各定义要素内容与社会现实的结合。

  第一,关于歧视的劳动者特质要素,近年来法律的主要保护对象经历了从妇女到乙肝病毒携带者的变迁。在美国,《1964年民权法》的主要保护对象是黑人,“性别”作为一种受保护的劳动者特质甚至是为了杯葛立法才添进去的;此后,主要由于社会运动的影响,“身份政治”愈演愈烈,不仅催生了新的群体身份,而且令原先隐于无形的群体身份显现出来;[45]新诞生的群体为了获得反就业歧视法的保护,往往仿效法律的主要保护对象,甚至将自己比附为“法律上的黑人”,并循着黑人的道路开展维权行动。[46]中国的反就业歧视法经历了类似的过程:《劳动法》颁布之初即有学者指出,这部法律是以妇女为主要保护群体、以性别歧视为主要打击对象的。[47]最近十年来,主要由于轰轰烈烈的乙肝法律维权运动的推进,“乙肝病毒携带者”(“乙人”)成为了新的法律保护的身份特质。与美国不同的是,由于《劳动法》并没有像《1964年民权法》那样提供理想的法律调控手段,乙肝病毒携带者并未仿效妇女,而是开辟了一条前所未有的法律保护之路。从2004年修正《传染病防治法》并新增反歧视条款开始,2005年出台的《公务员录用体检通用标准(试行)》不再将携带乙肝视为体检不合格,2007年的《就业促进法》将乙肝歧视的禁令扩展到私人部门,2010年卫生部等又进一步明确取消就业体检中的乙肝检测项目[48]……一系列的法制进步使得乙肝病毒携带者成为了反就业歧视法的主要保护对象。乙肝歧视的法律规范乃至维权道路,正日益成为学者和行动者眼中的“范本”;将有关经验推广到妇女、农民工、残疾人、同性恋者等受歧视群体的呼声也渐成主流。[49]

  但是,单纯仿效乙肝歧视的法律规范,并不能够解决其他群体的平等保护问题。这与乙肝歧视的客观特征密不可分:其一,携带乙肝病毒基本不会降低劳动者的生产力,因此乙肝病毒携带者所诉求的平等仅限于纠正偏见、获得与其他人完全一致的竞争机会。相比之下,妇女和残疾人由于生理原因、农民工由于教育等原因,在生产力上比对照组—男性、健全人和城市工—更低。用人单位的歧视因此主要并非出自偏见,而是追求效率最大化的经济理性使然,这就是“理性歧视”(rational discrimination) 。[50]如果法律要消除理性歧视,仅仅纠正偏见的意义不大,而必须让用人单位牺牲部分效率追求来迁就生产力低的群体,或者采取措施消灭群体间的生产力差距。其二,是否携带乙肝病毒必须通过体检才可获知,因此法律只需将乙肝病毒血清学信息界定为隐私,屏蔽在用人单位的决策之外,就可以起到与纠正偏见相当的作用。正如前文指出的,纠正偏见需要首先证明偏见存在,而用人单位主观状态的证明往往最为困难。因此,乙肝病毒携带者的维权,近年来越来越依赖隐私保护的手段。[51]而劳动者的女性、残疾人或农民工等身份则一望可知,无法设定为隐私加以保护。总之,今后要破解女性、残疾人和农民工等群体受歧视的难题,不能单纯照搬乙肝歧视的法制经验,而必须针对歧视的成因采取不同手段,例如实施性别就业配额制、划定用人单位迁就残疾人的界限、优化教育资源的城乡分配等。

  第二,关于歧视的行为要素,近年来各省就业促进立法[52]延续《劳动法》明示列举的方式,不断根据实际情况增加新行为。就用人单位而言,新增歧视行为有:向高校毕业生收取抵押金(吉林)、设置不同的薪酬标准(陕西、广东等)、以解决城镇劳动力就业为由清退和排斥农民工(海南),等等;就政府而言,新增歧视行为包括:制定含有就业歧视内容的政策和规范性文件(吉林、江西)、对进城就业的农村劳动者设置歧视性登记项目和职业限制(河北),等等。为了通过保护隐私来遏制歧视,一些地方还禁止医院提供乙肝病毒血清学指标检测(湖北)。今后一方面应继续增列歧视行为,另一方面应明确就业全过程不得歧视的原则,将规制对象扩展到求职阶段以外,特别是薪酬待遇、晋升、解除劳动合同等方面。美国的经验表明:随着时间推移,解除劳动合同将取代求职阶段,成为就业歧视纠纷高发期。[53]对此,我国立法应有所预见,早作准备。

  第三,关于歧视的关联性要素,《劳动法》并未明确采取主观标准或客观标准,近年来的立法实践没有触及该问题,有限的判决亦语焉不详。如前所述,无论采取主观标准还是客观标准,对于劳动者来说证明难度大致相当。那么究竟借鉴何者为佳?《就业促进法》倾向于将就业歧视纳入侵权行为,而《侵权行为法》以过错责任为基本归责原则,设定无过错责任须有立法明文。与其寄希望于修改《就业促进法》、明确就业歧视案件适用无过错责任,不如立足于现有法律,采用歧视的过错责任,而借鉴美国降低主观要件证明难度的做法。

  (二)调控依据的规范生成逻辑与发展方向

  对于反就业歧视法的调控依据即“为什么反歧视”问题,《劳动法》确立了用人自主权与平等就业权两权对立的分析框架。此后关于歧视概念的规范,都遵循相同的生成逻辑,即:在两权对立框架内,根据两权地位的消长,寻求两权协调的现实方案。

  第一,关于用人自主权与平等就业权的地位消长,近年来发生了一系列影响性事件。首先是2006年党的十六届六中全会集中关注社会建设问题,[54]将“和谐社会”确立为法制体系的目标之一。反就业歧视法被论证为构建和谐劳动关系、促进和谐社会建设的手段,[55]获得了强大的调控依据;平等就业权的地位相对上升,直接促成了2007年《就业促进法》设专章规定公平就业。然而,《就业促进法》甫一问世,2008年夏秋就爆发了席卷全球的金融和经济危机。“保增长”和“促就业”成为政府优先考虑的政策目标,[56]直接冲击了包括《就业促进法》在内的劳动立法的实施。其背后的逻辑是:限制用人自主权的法律(如劳动合同法、劳动基准法和反就业歧视法等)会抬高用人成本,令经济危机之下的用人单位“雪上加霜”,不利于经济增长。由此,用人自主权的地位相对上升,平等就业权的地位则相对下降。为了扭转这种局面,学界尝试淡化平等就业权与用人自主权的对立性,例如主张“企业只要守法(就)不会增加用工成本”。[57]但是,两权对立和冲突的本质毕竟无法抹杀;更现实的做法,一方面应重新梳理平等就业与经济增长的关系,[58]打破“限制用人自主权就一定会减慢经济增长”的观点;另一方面应强调削弱法律干预并不会减少就业歧视纠纷,反而会令纠纷解决脱离法律轨道,影响社会和谐。在经济危机最为严重之际,最高人民法院反而表态要加强审理就业歧视案件,[59]就表明了积极解决纠纷、维护社会和谐的价值取向。

  第二,关于用人自主权与平等就业权的协调之道,《劳动法》出台前后提出了择优原则,以择优解释平等,为择优限制自主。这种思想也体现在我国后续的反歧视立法中。例如,原人事部2007年颁布的《公务员录用规定(试行)》要求,“公务员主管部门和招录机关不得设置与职位要求无关的报考资格条件”(第16条);《就业促进法》实施后,《重庆市就业促进条例》规定:“劳动者在能够满足生产工作需要,具有同等工作能力水平下,不得因民族、种族、性别、年龄、宗教信仰等不同而受歧视”(第34条);《湖北省就业促进条例》也规定:“用人单位不得以民族、种族、性别、宗教信仰、户籍、婚姻状况、体貌等为由拒绝招用能够满足生产工作需要并具有同等工作能力的人员”(第30条)。

  但是,“择优”仅能保护不具有生产力劣势的受歧视群体,比如乙肝病毒携带者,而如前所述.妇女、残疾人、农民工等群体受制于非可归究于个人的因素,生产力相对较低,用人单位往往打着“择优”的旗号排斥他们。如果过分强调“择优”,使之垄断“平等”的内涵,会导致反客为主,令平等价值丧失独立的地位。为此,必须引入“择优”之外的平等观念,在让妇女、残疾人等参与市场竞争和择优之前,先采取措施弥补他们的生产力劣势。较之择优,一个包含了弥补措施的平等观念显然更具有实质性,这也是有学者称之为“实质平等”的原因所在;[60]另一方面,“实质平等”毕竟还保留了竞争择优的内核,这与完全不考虑择优的平均主义做法(例如最低生活保障金制度)不能等同。在美国,差别对待歧视对应着择优的平等观,而引人差别影响歧视概念最初是为了纠正“过去歧视的现时结果”,亦即弥补黑人等受歧视群体在历史上形成的生产力劣势,其价值指向即为“实质平等”;类似地,要求用人单位“合理迁就”残疾劳动者特殊需求的立法,同样超越了单纯的择优需求。[61]以“单纯择优”为取向的“形式平等”,和以“先弥合劣势再择优”为取向的“实质平等”,究竟如何协调,应成为今后中国反就业歧视法调控依据问题的核心。

  (三)调控手段的规范生成逻辑与发展方向

  对于反就业歧视法的调控手段即“如何反歧视”问题,《劳动法》确立了旧的非法律调控手段与新的法律调控手段并存的制度框架。此后关于歧视调控手段的规范,都遵循相同的生成逻辑,即:在两手段并存的框架内,立足于法律与非法律手段的相互配合,因应不断变化的歧视现象。

  第一,《劳动法》出台后近二十年间,调控手段的发展主线是法律机制逐渐替代旧机制。在仲裁和诉讼制度方面,《就业促进法》明确赋予受歧视的劳动者以诉权,但未澄清就业歧视纠纷是否可以仲裁的问题,致使裁审关系的混乱延续至今。作为唯一尝试做出澄清的省份,吉林省人大规定受歧视的劳动者可在仲裁和诉讼之间任择其一,[62]但省高院则规定要先仲裁方可诉讼,[63]可谓乱上加乱。何况,“诉讼和仲裁制度”是《立法法》规定的法律保留项目之一,[64]《劳动法》、《就业促进法》及《劳动争议调解仲裁法》也均未授权地方就劳动争议的裁审关系立法,则吉林省的上述规定均有越权之嫌。因此,裁审关系的澄清,有赖全国人大启动立法程序,或者由最高法院释法。

  那么,就业歧视纠纷的裁审关系应如何规定?由于诉讼渠道必须保持通畅,问题的焦点转移到是否应当规定仲裁前置,乃至是否应当保留劳动仲裁。在美国,最高法院自1980年代起提倡将仲裁等替代性纠纷解决机制(ADR)引入就业歧视案件,[65]其主要目的至少有二:一是就业歧视案件数量大、审理困难,需要减轻审判负担;二是许多就业歧视案件标的小、审理价值不大,需要集中审判资源。反观我国,目前就业歧视案件数量并不多,审判压力不大;与其他劳动纠纷相比,就业歧视案件的标的也并不偏小。所以,要在就业歧视纠纷解决中保留仲裁环节,需要另寻立法目的。并且,与诉讼相比,劳动仲裁存在诸多弱点:一是救济形式有限,特别是无法裁定给予歧视受害者精神损害赔偿;二是拖延纠纷解决进程,仲裁裁决仍可上诉,平白增加一道程序,增大歧视受害者维权成本;三是仲裁时效原先仅为60日,直到《劳动争议调解仲裁法》出台后才改为1年,但仍无法与一般民事诉讼的2年时效相比,这就抬高了歧视受害者维权的门槛。即便保留就业歧视纠纷的仲裁手段具有正当的立法目的,也必须克服上述弱点,而这几乎相当于重建仲裁制度,现实可能性不大。

  在劳动监察方面,2004年出台的《劳动保障监察条例》废止了《劳动监察规定》,却将“单位招聘职工的行为”划出监察内容,致使对就业歧视的监察失去了直接的法律依据。直到2007年《就业服务与就业管理规定》出台,才将用人单位强行检查乙肝、职业中介机构发布歧视性就业信息的行为纳入劳动监察。至于对其他群体的歧视,包括以求职者携带乙肝为由拒不录用的做法是否应当受到监察,至今仍处于待解状态。近年来国内关于劳动监察的主流呼声是扩权:要求扩大劳动监察部门对就业歧视行为的处罚范围,并提高处罚额度;要求赋予劳动监察部门支持起诉权;要求将劳动监察确立为反就业歧视诉讼的法定前置程序(即“监察前置”),等等。很多学者还主张建立专门的反就业歧视监督机构,行使上述权力。[66]

  本文认为,分析劳动监察机关的职权,应当将其置于包括审判、仲裁等在内的整个法律调控体系中来评价。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2012年第3期

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