张明楷:论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心

选择字号:   本文共阅读 5683 次 更新时间:2013-02-21 14:32:22

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张明楷 (进入专栏)  

  利用他人的身份,不等于利用者当然具备了身份。否则,刑法规定的身份就丧失了意义。罗克信(Claus Roxin)教授将支配犯的间接正犯归纳为三种情形:“第一,幕后者能够通过迫使直接实施者实施符合构成要件的行为,从而达成自身对于犯罪事实的支配性(通过强制达成的意思支配)。第二,幕后者可以隐瞒犯罪事实,从而欺骗直接实施者并且诱使对真相缺乏认知的实施者实现幕后者的犯罪计划(通过错误达成的意思支配)。第三,幕后者可以通过有组织的权力机构将实施者作为可以随时替换的机器部件而操纵,并且据此不再将实施者视为个别的正犯而命令,进而达成对犯罪事实的关键支配(通过权力组织的支配)。除了上述三种基本支配情形之外,不可想象其他情形。利用无责任能力、减轻责任能力和未成年人的情形,在构造上只是强制性支配与错误性支配的结合而已。”[19]在我国,可以将通过权力组织的支配类型,归入通过强制达成的支配类型。换言之,间接正犯主要表现为强制他人实行犯罪,或者利用他人的错误支配犯罪事实。可是,如果认为无身份者利用有身份者可以成立身份犯的间接正犯,那么,普通公民甲抢劫国有财产的行为都可能成立贪污罪的间接正犯。例如,普通公民对国有企业的出纳(国家工作人员)以暴力相威胁,迫使出纳打开保险箱后将全部现金交给自己。在本案中,甲利用了国家工作人员的身份与行为,按照肯定说的观点,成立贪污罪的间接正犯。但是,这种结论不可能被人接受。

  肯定说与折中说主张无身份者可以成立身份犯的间接正犯,在很大程度上是为了避免处罚漏洞;之所以如此,是因为传统刑法理论对教唆犯与帮助犯设定了不合理的限定条件,亦即,认为教唆犯是使他人产生犯罪故意的行为,帮助犯必须是帮助故意犯罪的人。[20]于是,在一些场合,如果否认无身份者可以成立身份犯的间接正犯,就会形成无身份者不成立任何犯罪的局面,所以,只好肯定无身份者成立身份犯的间接正犯。例如,传播性病罪是身份犯,主体必须是患有严重性病的人。假设的案情是,乙并不知道自己患有严重性病,而知道乙患有严重性病的甲唆使乙卖淫。按照传统观点,甲不成立教唆犯,因为甲并没有引起乙传播性病的故意(乙没有认识到自己患有严重性病,因而不可能有传播性病罪的故意)。可是,倘若否认甲成立传播性病罪的间接正犯,就只能宣告无罪,因而形成明显的处罚漏洞。其实,只要正确理解共同犯罪的本质以及教唆犯与帮助犯的成立条件,否定说就不会造成处罚漏洞。

  如所周知,关于共犯的处罚根据,刑法理论的通说是因果共犯论。德国的“主流观点……认为,共犯的刑事可罚性来自对正犯行为(亦即他人故意的不法)的引起,而这种不法又传递给了共犯人。根据判例,‘教唆行为的实质’在于‘违法行为的引起’(BGHSt 4,355,358)。Jescheck认为,共犯人的不法在于‘他参与了正犯对规范的违反,因而,共犯行为的不法,在根据与程度上依赖于主行为的不法’。Maurach/G?ssel认为,‘共犯的本质在于促成或者帮助他人的符合构成要件的不法’;Lackner/Kuhl将主流观点概括为,‘教唆犯与帮助犯促进(特别是共同造成)了由正犯实施的违法的构成要件行为’。”[21]日本学者普遍认为,共犯的处罚根据,在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害(构成要件该当事实)。[22]据此,直接引起法益侵害的是正犯,介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯,正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同。在通过介入正犯的行为间接引起法益侵害这一点上,教唆犯与帮助犯是相同的。教唆犯与帮助犯的区别在于,前者使原本不实施法益侵害行为的人实施了符合构成要件的法益侵害行为,或者说,前者使他人实施了正犯行为;后者只是使正犯行为更为容易。但是,正犯行为只是就符合客观构成要件的违法行为而言,因此,只要使他人实施了正犯行为,即使他人没有产生犯罪的故意,也具备了教唆犯的处罚根据。同样,只要使符合构成要件的正犯行为更为容易,就具备了帮助犯的处罚根据。因此,就教唆犯的成立而言,没有理由要求被教唆者产生故意;就帮助犯的成立言,没有理由要求被帮助者具有故意。

  德国现行刑法第26条之所以规定教唆犯的成立以引起被教唆者的故意为条件,是因为自目的行为论产生以来,德国刑法理论采取了二元论,将故意作为构成要件要素看待。由于故意是构成要件要素,因而也是违法要素(因为故意表明行为人对规范的违反更为严重)。所以,即使采取最小限制从属性说,教唆犯的成立也以被教唆者产生犯罪故意和实施符合构成要件的行为为前提,于是形成了明显的处罚漏洞。但是,一方面,容忍如此明显的处罚漏洞,并不合适。另一方面,由于其刑法第26条与第27条的明文规定,导致由此形成的处罚漏洞,便不可能通过学理解释填补。正如罗克信教授所言:“根据现行法,只能忍受这样一种令人目瞪口呆的处罚漏洞。”[23]但是,只要其他国家(包括我国)的刑法规定不同于德国,就完全有可能承认教唆犯的成立不以被教唆者产生故意为前提。例如,日本刑法第61条第1项规定:“教唆他人使之实行犯罪的,判处正犯的刑罚。”我国现行刑法第29条只是规定“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,并没有将被教唆者产生犯罪故意作为教唆犯的成立条件。概言之,成立教唆犯,要求教唆行为引起被教唆者实施符合犯罪客观构成要件的违法行为,[24]但不要求被教唆者产生犯罪故意。[25]

  据此,并无严重性病的甲唆使患有严重性病但不知情的乙卖淫或者嫖娼的,成立传播性病罪的教唆犯而非间接正犯。因为乙虽然没有传播性病罪的故意,但实施了符合传播性病罪客观构成要件的违法行为,而且该违法行为由甲的唆使行为引起,故甲具备教唆犯的处罚根据,符合教唆犯的成立条件。再如,普通公民A欺骗国家工作人员B,声称自己需要现金购买住房,可以在10天之内归还。B将公款挪给A后,A将该款用于贩卖毒品,10天之内归还公款。如果B明知A借用公款是为了贩卖毒品,B的行为当然构成挪用公款罪(A可能与B构成挪用公款罪的共犯)。B虽然不明真相,但其客观行为的确符合挪用公款罪中“挪用公款进行非法活动”的客观构成要件,而这一行为由A的行为引起,所以,A的行为构成挪用公款罪的教唆犯。由此可见,否认无身份者成立身份犯的间接正犯,在我国司法上不会形成处罚漏洞。

  

  三、如何处理无身份者利用有身份者骗取保险金的案件?

  

  根据以上分析,无身份者不能成为身份犯的间接正犯,而保险诈骗罪是身份犯,所以,不具有投保人、被保险人与受益人身份的人,不可能成立保险诈骗罪的间接正犯。但是,如何处理无身份者利用有身份者骗取保险金的案件,仍然需要继续讨论。下面以三起案件为例展开说明。

  例一:1995年汇众公司出资60万元设立汇众金属表面合金化工厂(以下简称化工厂),该厂系独立法人实体,被告人张某任厂长、法人代表,被告人修某任副厂长。该长为股份制企业,张某、修某等人以技术入股,占25%的股份。1996年,汇众公司购买了一辆汽车,配发给化工厂使用,产权属汇众公司。汇众公司购车后向中国人民保险公司海淀支公司办理保险,投保人和受益人均为汇众公司。后因化工厂拖欠某工程队工程款4万余元,某工程队负责人于1996年12月6日到化工厂将汽车强行开走。张某随即向派出所报案,该所认为此事属于经济纠纷,未予受理。张某遂伙同修某,于当晚向公安局刑警队报案,谎称汽车丢失,后又向汇众公司谎报。汇众公司遂向保险公司索赔。1997年6月,保险公司向汇众公司支付理赔款12万元。

  司法机关在处理本案时存在三种意见:第一种意见认为张某、修某的行为构成保险诈骗罪。理由是,张某、修某以非法获取保险金为目的,利用保险进行诈骗活动,向保险人骗取保险金,数额较大,符合保险诈骗罪的特征。第二种意见认为张某、修某的行为不构成犯罪。理由是,向保险公司索赔是由汇众公司进行的,张某、修某没有参与,没有实施诈骗行为。第三种意见认为,张某、修某的行为构成诈骗罪。理由是,张某、修某不符合保险诈骗罪的主体要件,但符合诈骗罪的特征。[26]陈兴良教授指出:“在本案中,保险公司的保险金被诈骗,其财产受到损失。两被告人是利用汇众公司诈骗保险公司,这是一种间接实行的诈骗犯罪,应以间接正犯论处……两被告人应定保险诈骗罪。”[27]

  本文认为,张某、修某的行为是保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯的竞合。

  首先,由于汇众公司人员没有诈骗故意,所以,其行为不构成犯罪。虽然不可否认汇众公司人员被张某、修某利用,张某、修某属于间接正犯,但仅此并不能肯定张某、修某的行为成立保险诈骗罪。如前所述,在真正身份犯的场合,只有具有身份的人才可能成为间接正犯。如果认为间接正犯可以不需要具有特殊身份,就必然使构成要件丧失定型性,有违反罪刑法定原则之嫌。详言之,如果认定张某、修某的行为构成保险诈骗罪的间接正犯,那么,其行为显然属于刑法第198条第1款第(三)项的“编造未曾发生的保险事故,骗取保险金”,而这种行为的主体只能是投保人、被保险人与受益人,亦即,只能是已经与保险公司签订了保险合同的投保人或者保险合同的被保险人与受益人;在没有与保险公司签订保险合同的情况下,向保险公司编造未曾发生的事故,不可能骗取保险金。由于张某、修某不具备投保人、被保险人、受益人的身份,故不可能成为保险诈骗罪的正犯,当然不可能成为正犯中的间接正犯。需要重申的是,不能因为两个行为主体之间存在利用与被利用关系,就认定利用者为间接正犯。

  其次,张某、修某的行为成立保险诈骗罪的教唆犯。理由是:(1)虽然保险诈骗罪是身份犯,但身份是针对正犯而言,教唆犯与帮助犯不需要身份。(2)教唆犯的成立仅需要引起被教唆者实施符合客观构成要件的违法行为,而不要求被教唆者产生犯罪故意。汇众公司人员虽然没有骗取保险金的故意,但客观上实施了符合保险诈骗罪客观构成要件的违法行为,而且该违法行为由张某、修某的行为所引起,因此,张某、修某的行为符合了保险诈骗罪的教唆犯的客观条件。(3)张某、修某向公安局刑警队报警,同时向汇众公司谎报的行为,表明其明知汇众公司会向保险公司索赔,造成保险公司的财产损失,并且对此至少存在放任态度。因此,张某、修某也具有保险诈骗罪的教唆故意。

  再次,张某、修某的行为成立诈骗罪的间接正犯。诈骗罪不是身份犯,所以一般主体不仅可以成立本罪的教唆犯与帮助犯,而且可以成立本罪的正犯,包括间接正犯。汇众公司人员客观上实施的是保险诈骗行为,但这种行为同时完全符合诈骗罪的客观构成要件。既然汇众公司人员取得保险金的行为符合诈骗罪的客观构成要件,而该行为又是由张某、修某的行为所支配,张某、修某的行为便符合诈骗罪间接正犯的成立条件。主张张某、修某的行为不成立犯罪的观点,显然将保险诈骗罪与诈骗罪视为对立关系,认为符合保险诈骗罪客观构成要件的行为不可能符合诈骗罪的客观构成要件。但是,除了数量、数额等之外,凡是符合特殊法条的行为一定符合普通法条,亦即,成立特别法条的犯罪以符合普通法条的犯罪构成为前提。[28]所以,必须肯定汇众公司人员取得保险金的行为同时符合保险诈骗罪与诈骗罪的客观构成要件。于是,张某、修某的行为便构成诈骗罪的间接正犯。

  最后,由于张某、修某只实施了一个行为,所以,其所成立的保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯是一种竞合关系,应当以诈骗罪的间接正犯论处。在此需要说明的是,间接正犯与教唆犯并不是对立关系,而是包容关系。客观上引起他人实施了符合犯罪客观构成要件的违法行为这一条件,对于教唆犯与间接正犯来说是相同的。或者说,只要客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为,就必然成立教唆犯,同时也可能成立间接正犯。例如,就身份犯而言,被利用者有无故意,不是区分教唆犯与间接正犯的唯一标准。在这种场合,需要同时考虑被利用者与利用者的身份和故意:(1)被利用者具有特殊身份,并实施了符合其他客观构成要件的违法行为,且具有犯罪故意时,利用者仅成立教唆犯;(2)被利用者具有特殊身份,并实施了符合其他客观构成要件的违法行为,但没有故意时,没有身份的利用者仅成立教唆犯,而不成立间接正犯;(3)被利用者具有特殊身份,并实施了符合其他客观构成要件的违法行为,但没有故意时,具有身份的利用者成立间接正犯;(4)被利用者不具有特殊身份,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学评论》2012年第6期

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