周永坤:中国古代“请托”立法及其现代意义

选择字号:   本文共阅读 504 次 更新时间:2013-01-27 19:34:42

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周永坤 (进入专栏)  

  

  内容提要:早在夏代我国就有惩治请托的先例,制定法中的请托专条源于《汉律》,为魏、晋、南北朝所沿袭。请托法大备于唐,宋、元、明、清历代虽有增删,但基本内容沿用不改。请托罪中的请托对象是官员,“请托人”是一般社会主体。请托行为是一种作为,包括“请托”与“被请托”。请托的特点是请托人与被请托人为了双方的共同利益合谋枉法,谋取非法利益。我国古代的请托法律后果以刑事责任为主。时下我国官场请托成风,它不仅严重腐蚀了公权力,也严重侵害了公民权利,造成政府威望的严重流失,是当下官民关系紧张的重要原因。但我国相关的立法却位阶太低,且对请托行为过于放纵,因此,借鉴古代的请托立法,将严重的请托行为入刑是适当的,必要的。

  

  关键词:古代请托 现代意义 入刑

  请托是一种严重侵蚀公权力的危害社会的行为,各文明社会当皆有禁止请托的规定,但中国古代的请托之禁尤为严格、完备。如今,中国社会请托成风,它正严重腐蚀着公权力,危害社会公正,快速消耗政府公信力,成为官民对立、社会动乱的重要源头。与此不相称的是,相关法禁严重滞后,以致请托成了“潜规则”,且学界对请托几乎是集体性失语。[1]有鉴于此,对中国古代的请托法律作一研究,以助当今请托立法,是有意义的。

  

  一、请托之禁的沿革

  

  请托或曰嘱托是一项非常古老的犯罪,它是以干扰公权力正当合法行使为手段、以谋取不正当利益为目的犯罪,它同公权力一样古老。在西方,《荷马史诗·伊利亚特》中便描述了一件因司法请托引起的悲剧——特洛伊战争。[2]我国陕西扶风县出土的青铜器“琱(diao)生簋(guǐ)”上也记载了一件请托司法的罪行,公元前873年,触犯法律的当事人琱生向主审法官召伯虎及其父母请托,最终将官司“摆平”。[3]

  据沈家本考证,早在夏代我国就有相关法律禁止请托。《夏书》曰“昏、墨、贼、杀,皋陶之刑也。”什么是“墨”?叔向说:“贪以败官为墨”。“贪以败官”中明确包括了说请的禁止。[4]《尚书·吕刑》中说:“五过之疵,惟官、惟反、惟内、惟货、惟求”,是说,法官在裁断五过时,需要防止五种毛病:擅权武断、挟私报复、唯命是从和“惟货”、“惟求”。“惟货”、“惟求”就与请托有关。“惟货指受者言,惟求指与者言。”[5]用今天的话来说就是,“惟货”是官员接受贿赂或人情,“惟求”则是向裁判者行贿、说请。

  在司法实践中,不乏惩治请托的案例。公元前528 年(晋昭公四年),韩国的邢侯与雍子争田,诉之叔鱼。雍子将自己的女儿供奉给叔鱼(今之所谓性贿赂也)。叔鱼遂作出偏袒雍子的判决。邢侯怒而当庭杀死法官叔鱼和请托的对方当事人雍子。韩宣子就此案问刑于叔向(法官叔鱼的哥哥),叔向建议处死生者(邢侯),陈尸死者(叔鱼和雍子)。邢侯知道后逃走,后依法将其妻处死,将叔鱼与雍子陈尸。叔向戮弟以明法,克己忍亲,以率天下,史家以为美谭。[6]

  以现存资料来看,制定法中设立惩治请托的专条源自《汉律》。[7]《汉律》在制定法中设立“听请”专条后,虽然各代名称稍有不同,但内容一直沿用不改。《汉律》“听请”魏沿用之,“分别为《请求律》,晋因之,梁曰《受赇》(陈因之),后周曰《请求》,北齐无此目。隋《开皇律》因之,《大业律》复曰《请求》。唐用《开皇律》,故无此篇,其事在《职制律》内。元亦然。明乃立此篇。”[8]

  据沈家本考据,《汉律·盗律》中有“受赇”之条,“赇”与“求”相通。“赇”,谢也,求而谢,不求而谢,都得谓“赇”。“不求自与为受求,所监求而后取为盗赃”。这是区分“受贿”与“索贿”罪,索贿以盗论。汉律在“受赇”外又有“听请”之条,即《书》所云“惟求”之“求”。汉律规定:“诸为人请求枉法,而事已行,为听行者,皆为司寇。”[9]“听请有受财、不受财之不同,律之请求而听行,罪止司寇,此不受财者也……请求与请贿也不同。请求者,不皆以财也,其字但作‘求’”。[10]另外,《汉官典职仪》云刺史班宣周行郡国,省察治状,黜陟能否,断治冤狱,以问事。“六条”中第五条就是请托之禁,第六条也与请托有关,此时的请托犯罪主体仅限于“二千石子弟”。[11]

  在司法实践中,请托之禁也得到了贯彻。例如,“建元六年(公元前135年),(乐平)侯侈坐以买田宅不法,又请求吏罪,国除。”[12]东汉顺帝(刘保,公元126年—公元144年在位)时中常侍张防专权,永建元年(公元126年)司隶校卫虞诩举报“请托受取”的官员,张防都压下来不报,虞诩非常愤怒。[13]又据《后汉书·翟酺传》,光禄大夫翟酺得罪权贵,被诬与尚书令高堂芝等“交通属讬,坐减死归家”。[14]可见请托之禁是非常严厉的。《三国志·魏书·司马芝传》:刘勋是司马芝的旧将,宾客子弟多犯法,勋写信给司马芝,多属托,但不著名,“芝不报其书,一皆如法。”后来刘勋伏法,司马芝受到舆论赞扬。南朝承汉制,梁有请托之禁:“至于权要请托,长吏贪残,据法直绳,无所阿纵。”[15]在晋代,请托仍然为法所禁。[16]

  隋唐是我国古代法律大备时期,请托之禁更加严明。隋代的法律上承魏晋,保留了请托之禁,并且在一些地方得到了很好的执行:史书载田式“迁本郡太守,亲故屏迹,请托不行。”[17]唐代是我国古代法律发展的颠峰,唐律对请托的规定十分严格(135条、136条),规定在“职制”门,显然,立法者将请托视为职务犯罪。这是唐对请托罪的一大改进。

  唐代的请托之禁在中唐以后更加严厉。唐睿宗太极三年(公元714年),为解决长期法纪隳堕“赃贿不息,渝滥公行,放心未宁,禁犯无惧”的衰态,睿宗下制对官员实行重罚,“自今以后,造伪头首者斩,仍没一房资产,同用阴者并停夺。”为保障这一严刑峻法之实效,他特别申明,“上下官僚辄缘私情相嘱者,其受嘱人宜封状奏闻,成器以下,朕自决罚。其余王公以下,并解现任官,三五年间不须齿録。其进状人别加褒赏。御史宜令分察诸司。”[18]

  《唐律》禁止请托的规定对后世各朝的影响至深至远,继唐的五代十国及其后的宋、金、辽各国基本沿用唐之规定。五代十国的法律基本沿用唐律,后周显德四年(957),周世宗令大臣整理唐代法律,律令条文难解的,加上注释,格敕繁杂的,加以删除,汇编为《大周刑统》二十一卷。可知《大周刑统》实为唐律的周代版。北宋初年所编的《宋刑统》又是就《大周刑统》略加增删而成的,其内容仍袭唐律。同样,请托之禁在宋代也是重要的刑法条文。《宋刑统·职制》中有一门“请求公事”,内容同《唐律》。《庆元条法事类·职制》专列一条“禁谒(请)”,禁止官员之间之间请客送礼,内容可谓详尽。宋太祖在刚刚立国的建隆三年(公元962年)“十一月癸亥,禁奉使请托。”[19]宋代历史上多次重申请托之禁。淳熙五年(1178年)“六月庚午,饬百官及诸监司毋得请托。”[20]“淳熙末,严寺官出谒之禁,以防请托、漏泄之弊。”[21]宋代说请之禁甚严,甚至到了禁止官员之间“礼尚往来”的地步:“官司谒禁……吊死问疾,一切杜绝。”[22]不过,宋代虽然请托之禁甚严,但是由于吏治腐败,史载请托几为常事。“县多世族,以请托胁持为常,令不能制。”[23]“及真宗初,继恩益豪横,颇欺罔,漏泄机事,与参知政事李昌龄缄题往来,多请托,至有连宫禁者。”[24]为与无所不在的请托作斗争,宋代的统治者并不单单借助严刑重法,而是行“综合治理”的策略。例如,熙宁三年,立法者改变历来“吏人无常禄”不得不以请托作为谋生手段的旧例,给吏发禄,以减少请托。[25]

  值得注意的是,原为北方游牧民族的辽、金、西夏立足中原后亦继受了中原文化的请托之禁,且反复重申。辽代实行南北分治,民族矛盾尖锐,为防止因法律不平等所生的矛盾,防民生怨,统治者特别注意法律的一体适用,其措施之一便是禁止请托。其禁甚严:请托为奏言的,以犯人之罪罪之。太平六年(1026年),辽圣宗耶律隆绪下诏曰:“朕以国家有契丹、汉人,故以南、北二院分治之,盖欲去贪枉,除烦扰也。若贵贱异法,则怨必生。夫小民犯罪,必不能动有司以达于朝,惟内族、外戚多恃恩行贿,以图苟免,如是则法废矣。自今贵戚以事被告,不以事之大小,并令所在官司按问,具申北、南院覆问得实以闻。其不按辄申,及受请托为奏言者,以本犯人罪罪之。”[26]

  西夏的《天盛改旧新定律令·贪状罪法》一门规定行贿罪和受贿罪,内中有一条规定:“行贿者按受贿者之从犯法,及有中间说情者,比行贿者罪减一等,若讲情、传贿都有,则讲情比传贿当再依次减一等。”[27]金大定12年(1173年),金世宗(1161—1189年在位)对御史中丞说:“省部官受请托,有以室家传达者。官刑不肃,士风颓弊如此,其纠正之。”[28] 1189年,金章宗继位第一年的9月即“制强族大姓不得与所属官吏交往,违者有罪。”[29]第二年(明昌二年)十月,章宗“敇司狱毋得与府州司县官筵宴往还,违者罪之。”[30]金章宗承安三年(1198年)又专门制定“属托法”。[31]同样是这个金章宗,他在泰和五年(1205年)制定了专门针对司法官的请托罪,定“鞠勘官受饮宴者罪。”[32]用今天的话来说就是,公检法人员不得与当事人一起吃饭,违者有罪。

  蒙元禁用金律,却也有请托之禁,分列两处。一在《职制》,专门规定职官受财的请托行为:“诸职官受财为人请托者,计赃论罪”。[33]一在《杂令》,规定一般请托行为。《大元通制条格·杂令》中有“请谒”条。从该条可知,在一道皇帝设立御史台的圣旨内规定了一般请托罪,“诸诉讼人若于应管公事官员私递谒托,又诸官吏入茶坊酒肆,及该载不尽应合纠察事理,委监察御史并行纠察。”请托之禁由御史纠察,禁到不能“入茶坊酒肆”,不可谓不严。此条是专门针对司法官员的。至元二十年(1284年)十一月,中书省御史台鉴于请托升官泛滥的现状,专门规定了针对候任官员请托的禁令:“今后求仕官吏已未授除其间,不得于省院台部等内外诸衙门当该官吏处私第谒托酬谢及邀请宴会。如违,当该官吏并求仕人员一体究治。”[34]此后,又有多次针对请托的立法行为。元贞二年(1295年)降“官吏受赇条格”,七年诏定脏罪为十二章。至顺元年(1330年)禁止内外官吏家人接受请托。其时有御史台臣言:“内外官吏令家人受财,以其干名犯义,罪止四十七、解任。今贪污者缘此犯法愈多,请依十二章计赃多寡论罪。”文宗从之。[35]这条在于堵塞“家人接受请托”的法律漏洞。至顺二年(1331年)6月,诏“诸官吏在职役或守代未任,为人行赇关说,即有所取者,官如12章论脏,吏罢不叙终其身,虽无所取,讼起灭由己者,罪加常人。”[36]这条在于禁止即将上任官员的请托,此禁比1295年的规定处罚更重。

  明律的请托条款上承元制,列“杂犯”,它的特点之一是鼓励告发。《大明律·刑律》“杂犯”门共11条,其中有“嘱托公事”一条:“凡官吏诸色人等,曲法嘱托公事者,笞五十。但嘱即坐。当该官吏听从者,与同罪;不从者,不坐。若事已施行者,杖一百。所枉罪重者,官吏以故出入人罪论。若为他人及亲属嘱托者,减官吏罪三等。自嘱托已事者,加本罪一等。若监临势要为人嘱托者,杖一百;所枉重者,与官吏同罪。至死者,减一等。若受脏者,并计赃,以枉法论。若官吏不避监临势要,将嘱托公事实迹,赴上司首告者,升一等。《大明律·断狱》“官司出入人罪”条,将出入人罪分为“故”和“失”两类。“凡官司故出入人罪,全出全入者,以全罪论。若增轻作重,减重作轻,以所增减论。至死者,坐以死罪。[37]此条部分针对接受请托而作枉法裁判者。除了律条以外,明代还有专门立法重申请托之禁。例如,明孝宗时“禁廷臣请托公事。”[38]值得一说的是,有明一代,《大诰》实效远在正律之上。洪武20年(1388年)朱元璋颁《大诰》崚法,《大诰·武臣》第32条规定“说事过钱”之禁,“交结有司、说事(请托)过銭”者将受严惩。[39]

  清律继承明律,请托律条基本没有变动。《大清律例·刑律》杂犯门“嘱托公事”条有四款。[40]“自道光以来,科场请托,习为故常,寒门才士,为之抑遏。”针对这一科场积弊,同治11年(1867)十一月出台了专门针对考试的请托之禁:“禁殿廷、乡、会考试请托冒替。”[41]

  

  二、请托罪的规范分析

  

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