【摘要】诈骗罪的理论通说一般认为，实施欺诈的行为人通过虚假意思说明引起了被害人的错误认识。因此，诈骗罪中的欺诈必须是以虚假信息为前提的行为。但如果根据正常的社会交往经验和规则，从行为人的意思说明中间接得出的结论表明，他作出了符合事实的意思说明，在引起被害人错误认识的前提下，该行为同样构成欺诈。由此可见，诈骗罪中的欺诈行为并不必然以虚假信息为前提。对行为人这种作出事实性说明的欺诈，无论认知优势理论还是危险支配理论，都不能合理地理解这种行为。因此，必须从理论上对这种欺诈作出新的论证。
【关键词】诈骗；事实性说明；升高的信任；危险的制造
诈骗罪中，引起被害人错误认识的欺诈，是否仅限于虚假的意思说明行为？如果行为人的意思说明引起了被害人的错误认识，但根据正常的社会交往经验和规则，从该行为间接得出的结论表明，行为人作出的是符合事实的意思说明，该行为仍应构成诈骗罪中的欺诈。由此可见，诈骗罪中，引起被害人错误认识的欺诈，并不必然是以虚假信息为前提的意思说明行为。在双方存在升高信任关系的基础上，尽管行为人作出了符合事实的意思说明，但该行为仍构成诈骗罪中的欺诈。
一、符合事实性说明的欺诈：事实与欺诈之间的基本关系
诈骗罪中，实施欺诈的行为人通过意思说明，将客观事实的错误信息传递出去，从而引起了被害人的错误认识。我国刑法理论的通说认为：诈骗罪中，欺诈必须以虚假信息为前提，如果所表示的信息具有真实性，则不构成诈骗罪的欺诈行为。因此，诈骗罪中的欺诈是以虚假信息为前提的意思说明行为。[1]但德国刑法理论认为，如果根据正常的社会交往经验和规则，从行为人意思说明中间接得出的结论表明，行为人作出的是符合事实的意思说明，在引起被害人错误认识的情况下，该行为仍构成诈骗罪中的欺诈。因此理论上一般将这种行为视为具有独立意义的欺诈行为类型。[2]在这种欺诈中，被害人之所以产生错误认识，是因为根据正常的社会交往规则和习惯，他对行为人作出的符合事实的意思说明并没有完全理解，或其理解与该意思说明完全相反。由此可见，造成被害人错误认识的是行为人作出的意思说明符合正常的社会交往经验和规则。从该意思说明中，被害人得到的是一种推定性的事实判断，而且该事实符合正常的社会交往经验和规则。因此，在被害人看来，这种判断与行为人所要表达的内容在逻辑、经验和规则上并不矛盾。在这个前提下，基于这种交往规则和经验，被害人并没有完全理解行为人作出的意思说明，或者其理解与该意思说明完全相反，从而引起了他的错误认识。[3]
另一方面，作为典型的交流性犯罪，诈骗罪的特征更多涉及到的是双方的一种信息沟通，欺诈人正是通过这种沟通，从而向被害人传递了客观事实的错误形象。[4]在这个过程中，作为意思接受者的被害人，他对行为人的信任依赖在信息传递中起着非常关键的作用。因为诈骗罪中，引起被害人错误认识的其实并不是对事实准确感觉的信任，而是对有关事实的准确信息的信任。只有在这种情况下，实施欺诈的行为人才可能利用被害人的信任依赖，从而通过意思说明将信息传递出去；同时，作为意思接受者的被害人只有基于这种信任，他才可能接受该意思说明。因此，在作为交流性犯罪类型的诈骗罪中，交往双方升高的信任关系在欺诈行为的实施中起着关键作用。同样，在行为人作出了符合事实的意思说明后，被害人正是因为这种信任，以及根据正常的社会交往经验和常识，他对该意思说明并没有完全理解，或其理解与该意思说明完全相反，从而使其产生了错误认识。基于此，本文首先对这种欺诈中事实与欺诈之间的关系作出分析。
（一）因没有完全理解符合事实的意思说明而产生的错误认识
这种情况是指，根据正常的社会交往经验和规则，从行为人的意思说明中可以间接地推断出，行为人作出了符合事实的意思说明。但被害人根据正常的交往规则和经验，尤其是当时双方形成的升高信任关系，他并没有完全理解行为人的意思说明，从而产生了错误认识。
在社会生活中，人与人之间的交往需要特定的规则和习惯。根据这些规则和习惯，人们可以从某种行为中获得某种特定的信息，从而在此基础上作出自己相应的反应。比如我们推着购物车走到超市的付款处，这就说明我们想要购买这些放在购物车里的货物，而且已经准备好了要支付相关的费用。同样，顾客在正常就餐时走进饭店要一份套餐，接受该意思说明的服务员从中可以获得的一个事实性判断就是，该顾客愿意和有能力为自己的消费埋单。由此可见，这些符合事实的意思判断建立在正常的社会交往经验和规则的基础上。换句话说，这些事实性判断并没有违背正常的社会交往经验和常识。
在行为人作出符合事实说明的欺诈中，根据正常的交往规则和经验，被害人同样可以从行为人的意思表达中间接推断出一种事实性判断，而且该判断与行为人作出的意思说明在逻辑、经验和规则上并不矛盾。[5]这种判断是基于正常的社会交往经验和规则，尤其在双方信任关系升高的情况下作出的。但正是基于这些交往规则和经验以及双方升高的信任关系，被害人才没有理解行为人作出的意思说明，从而产生了错误认识。例如，行为人想到汽车租赁公司租车然后卖掉从中获利。他在汽车租赁公司对服务员说，他要租一台轿车到外地办事。在办理相关手续后，他顺利租到了一台轿车，然后他将该车开到外地低价卖掉了。在该案件中，行为人作出租车意思说明并出示相关证件后，对服务员来说，基于正常的社会交往规则和经验以及当时的具体情况，他可以合理地从顾客的意思表达中间接得出如下事实性判断：该顾客愿意和能够为自己的租车支付相关费用；而且能够将该车送还公司。但事实上，行为人不但没有打算支付这些费用，而且还将该车卖掉了。从该案中可以看出：在当时情况下，尽管行为人没有明确表达出他能够和愿意为自己的租赁行为支付相关费用，而且将所租的车辆安全地交还给公司。但根据正常的交往规则和习惯，尤其是双方当时形成的升高信任关系，服务员从行为人的意思说明中完全可以合理地推断出上述事实，因为该说明并没有违背当时情形下正常的交往规则。[6]换句话说，根据当时的具体情况，行为人作出的意思说明并没有违背公司正常的业务规则和习惯。因此，正是基于上述事实性判断，汽车租赁公司服务员才认为：该顾客实施的是正常的租车行为，他作出了符合事实的意思说明；由此可见，被害人产生的错误认识是因为她并没有完全理解行为人的意思说明，而且这种情况下，被害人的不准确印象与行为人明确作出的意思说明之间在内容上是一致的。[7]对这种欺诈行为，从事实与欺诈之间的关系上可以作出如下论证：
首先，从正常的社会交往经验和规则来看，行为人作出了符合事实的意思说明。对这种意思说明，被害人同样基于这种常识和经验，以及当时双方建立起来的升高信任关系，他从中完全可以合理地推断出一个合乎逻辑的事实性判断。也就是说，行为人作出的意思说明，是被害人据此可以间接作出该事实性判断的基础，而不会成为其作出该判断的障碍。[8]如果行为人作出的意思说明违背正常的交往经验和规则，被害人尽管也可能产生错误认识，但他却不能从中推断出一个事实性的判断，这也是这种欺诈与明确性欺诈最重要的区别。
所谓明确性欺诈，是指通过口头、肢体或者书面的方式明确将错误的信息表达出来。在这种欺诈中，欺诈人所作出的意思说明并不符合正常的社会交往习惯和规则，而且被害人从中也不能得出一个事实性的判断。例如，古玩店老板将一方普通的玉玺说成是东唐皇帝的玉玺卖给了顾客，从中卖得20万人民币。在该案件中，古玩店老板虽然将该玉玺说成是东唐皇帝的玉玺，但根据正常的社会经验和常识，我国历史上并不存在东唐这个朝代。因此，根据正常的社会交往经验和常识，被害人从该意思说明中也得不到一个事实性判断。再比如，行为人拿着一个清朝的钢笔对被害人说，该笔是西汉皇帝用过的御笔。对此，根据正常的社会交往经验和常识，同样从该意思说明中不能得出一个符合事实的判断，因为我国西汉时还没有出现钢笔。由此可见，在明确性欺诈的情况下，被害人产生错误认识并非因为行为人作出了符合事实的意思说明；因为从该意思说明中，被害人根据正常交往经验和规则并不能从中得出一个符合事实的判断。由此可见，对作出事实性说明的欺诈，被害人从行为人作出符合事实的意思说明中，根据正常的社会交往经验和规则，他完全可以从中间接推断出一个符合事实的判断。
其次，被害人基于间接推断出的事实，对行为人作出的符合事实的意思说明并没有完全地理解，从而形成了错误认识。在这个过程中，正常社会性交往所必须的常识和经验起到了非常重要的作用。正是这些常识和经验，被害人依据从中获得的事实性判断，从而没有完全理解行为人的意思说明。因为根据当时的情形，意思说明与正常社会交往活动所需的常识和经验具有一致性，而且也符合特定情况下的交往规则。同时，作为意思说明的接受者，被害人也正是基于该事实性判断，从而对行为人作出的意思说明产生了信任。[9]还以上面租车诈骗的案例来说，到汽车租赁公司租车的行为人，根据当时的具体情况，他作出了符合事实的意思说明。因为根据当时的情况，行为人作出的租车意思说明并没有违背正常租车的要求和程序，而且也符合正常交往的习惯和经验。据此，接受该意思说明的服务员从中可以获得如下事实性判断，即：行为人能够和愿意为自己的租赁行为支付相关费用，而且会按要求将所租车辆安全地交还给公司。对上述事实性判断，从一般人看来也并没有违反正常的交往规则和习惯。但正因为这种符合事实性的判断，被害人才没有完全理解行为人的意思说明，从而产生了错误认识。因为社会生活中，人与人之间的交往必须依赖特定的交往习惯和规则，根据这些习惯和规则，参与交往的双方才能够从对方行为中获得某种特定的信息，从而据此作出自己相应的行为反应。因此，当行为人作出意思说明后，被害人根据正常社会交往习惯和规则，以及从行为人的意思说明中间接获得的一个事实性判断，从而相信行为人作出了符合事实的意思说明。同时在一般人看来，该意思说明也并没有违背正常社会交往的习惯和经验。由此可见，正是基于社会交往活动所必须的经验和规则，接受意思说明的被害人才没有完全理解行为人的意思说明，从而产生了错误认识。
另外，在引起被害人错误认识的过程中，除正常社会交往所必须的规则和经验外，被害人与意思说明者之间形成的升高信任关系也起着重要作用。[10]社会交往中，参与交往的一方只有基于对特定行为事实的信任，他才可能作出相应的行为，从而推动交往活动顺利进行。但这只是为交往活动提供了基本前提，要顺利完成双方的交往，这种信任关系必须在特定条件下升高到一定程度。因为基于避免自己产生错误认识和降低交往风险的需要，参与交往的双方只有在信任关系升高的情况下，他们才相信对方存在特定的行为事实，从而作出相应的行为，以顺利完成交往。因此，在对行为人意思说明的事实性判断中，这种升高的信任关系起着决定性作用。[11]
最后，被害人产生的错误认识与行为人明确作出的意思说明之间具有一致性。行为人在作出符合事实的意思说明后，被害人基于从中获得的事实性判断接受了该意思说明。因此，被害人的错误认识与行为人作出的意思说明之间具有一致性。换句话说，在这种情况下，被害人对意思说明的理解与行为人作出的意思说明之间在内容上并不存在差异。因此，尽管被害人接受了该符合事实的意思说明从而对此产生了错误认识，但该错误认识与行为人的意思说明之间在内容上却并不冲突。
（二）因与符合事实性意思说明理解完全相反而产生的错误认识
在行为人作出符合事实的意思说明后，与被害人因没有完全理解而产生错误认识相对，这种欺诈行为的另一种形式是：被害人对符合事实的意思说明不是没有完全理解，而是根据已经形成的交往经验和规则，他从行为人意思说明中得出的一般结论与该意思说明完全相反，从而产生了错误认识。[12]例如，某五星级酒店为了谋取暴利，将采用现代技术酿造的拉菲充当1898年份拉菲卖给顾客。尽管两者在价格上相差数万元，但他们却在酒水单的最后一页以非常小的文字注明：该酒店1898年份的拉菲是采用现代工艺酿造的。当酒店服务员向顾客出示该酒水单的时候，她作出的就是一个符合事实的意思说明，即：该酒店1898年份的拉菲是现代工艺酿造的，而不是真1898年份的拉菲，对此酒店在酒水单上已经做了明确的说明。但普通顾客在点1898年份拉菲的时候，根据正常的交往经验和规则，他认为该酒水单上的拉菲就是1898年酿制的，而不可能是采用现代工艺仿制的拉菲，尽管酒水单上对此已经作出了符合事实的说明。这种情况下，被害人产生的错误认识并不是对符合事实的意思说明没有完全理解，而是与该说明实际表达出来的内容在理解上刚好完全相反。对行为人这种作出事实性说明的欺诈行为，从事实与欺诈之间的关系上可以作出如下分析：
首先，行为人作出的是一个符合事实的意思说明。[13]也就是说，从该意思说明中，被害人可以获得一个符合事实的判断，因为该意思说明并不缺少对方作出事实性判断所依赖的所有信息。这种情况下，意思说明接受者根据正常的交往经验和习惯，他完全可以从这些信息中获得一个事实性判断：比如从酒水单上，该酒店作出了符合事实的意思说明，即：该酒店1898年份的拉菲是采用现代工艺酿制的，而不是1898年酿制的，尽管这些说明是在酒水单的最后一页以非常小的文字标出的。因此，当该酒水单提供给顾客后，酒店服务员对顾客作出的就是一个事实性的意思说明，因为该酒水单提供了顾客能够据以作出符合事实性判断的所有信息，这些信息并没有成为他据此作出事实性判断的障碍。与第一种通过事实性说明的欺诈一样，从行为人作出的意思说明中，被害人同样能够得出一个符合事实性的判断：比如根据酒水单提供的所有信息，被害人根据正常的社会交往经验和常识，他完全可以作出如下事实性判断，即：该酒店的拉菲不是1898年酿制的拉菲，因为该酒水单已经说明了他们1898年份拉菲是采用现代工艺酿制的。由此可见，这种情况下，如果被害人能够完全理解行为人意思说明所提供的所有信息的话，那么他完全可以从中得出一个与该意思说明相一致的结论。
其次，尽管行为人明确作出了符合事实的意思说明，但被害人基于正常的社会交往经验和规则，以及当时双方存在的升高信任关系，他并没有完全理解该意思说明所提供的所有信息，从而对其事实性内容作出了完全相反的理解。到五星级酒店消费1898年份拉菲的顾客，根据正常的交往习惯和规则，他不可能需要确认该酒水单上1898年份的拉菲是否是采用现代工艺仿制的拉菲。同时，顾客在点酒水时，他也不可能将整个酒水单从头到尾都详细地看一遍，从而确认在酒水单的最后一页是否有重要提示。由此可见，正是基于正常的社会交往经验和规则，接受意思说明的被害人才没有完全理解行为人符合事实的意思说明，从而对其作出了完全相反的理解。如果行为人能够完全理解该意思说明的话，比如顾客确实看到了酒水单上的提示，他不可能对此作出完全相反的理解。由此可见，正常的社会交往经验和规则在被害人的错误认识形成中起着非常重要的作用。同时，双方信任关系的升高也推动了被害人错误认识的形成。在行为人作出符合事实的意思说明后，被害人基于这种升高的信任，同时根据交往的经验和规则并没有全面地理解该意思说明，从而产生了与其完全相反的错误认识。在上述拉菲案件中，顾客到五星级酒店消费就与该酒店形成了如下升高的信任关系，即：酒店信任顾客能够和愿意为自己的消费埋单，而顾客也信任酒店能够提供货真价实的1898年份的拉菲，而不是用现代工艺仿制的拉菲。正是基于这种升高的信任，接受该意思说明的顾客才没有完全理解酒水单上的意思说明，从而对此作出了完全相反的错误理解。由此可见，在行为人作出意思说明后，双方这种升高的信任关系以及正常社会交往所需的经验和规则客观上阻碍了被害人对该意思说明进行理解的可能，从而对其产生了完全相反的错误认识。
最后，这种情况下，被害人从意思表达中获得的一般印象与行为人明确作出的符合事实的意思说明之间完全相反。这是此类欺诈中两种情况间的最明显区别。在第一种情况下，作为意思接受者的被害人，他并没有完全理解行为人作出的符合事实的意思说明，从而产生了错误认识。而且，被害人的错误认识与行为人明确表达出来的意思说明之间具有一致性。但是在第二种情况下，尽管行为人同样作出了符合事实的意思说明，但被害人欠缺对该说明信息的完全理解，从而对此产生了完全相反的错误认识。换句话说，被害人对意思说明的理解，与该意思说明所具有的符合事实内容之间是相互矛盾的。[14]
对行为人这种通过事实性说明实施的欺诈，从上述欺诈和事实之间关系的论证中可以得出的结论是：诈骗罪中，引起被害人错误认识的欺诈行为，并不必然以虚假信息为前提。如果行为人作出了符合事实的意思说明，但在引起被害人错误认识的情况下，该行为仍构成诈骗中的欺诈。因此，行为人作出的意思说明是否符合事实，在欺诈行为的判断中并不重要，它并不能作为诈骗罪中错误认识和欺诈行为的连接点。[15]但成为问题的是，如何从理论上理解这种通过事实性意思说明实施的欺诈？以及在此基础上，如何从理论上确立一个判断标准，从而对其能够作出合理的判断？
二、符合事实性说明的欺诈：建立在升高信任关系之上的论证
从诈骗罪构成要件的实现过程来看，如果被害人没有产生错误认识，并进而以处分财产这种方式参与到该过程的话，那么仅靠欺诈人的行为是不可能实现该构成要件的。[16]由此可见，被害人以错误认识为前提的参与方式在诈骗罪构成要件的实现中起着决定性作用。[17]但由此引起的问题是：对造成被害人错误认识的意思说明行为，当行为人已经作出符合事实的说明后，为什么该行为仍构成诈骗罪中的欺诈？换句话说，在行为人作出符合事实的意思说明后，为什么仍将被害人因此而产生的认识错误视为行为人的过错，从而归咎于行为人？对这种欺诈行为，如何在理论上作出合理的判断？这将是本文接下来集中要论证的问题。
（一）符合事实性说明欺诈的归咎理论
对行为人通过事实性说明实施的欺诈，理论上对其归咎基础有不同的回答：
1.意思说明者的认知优势
这种理论认为：在这种欺诈中，与被害人相比，实施欺诈的行为人在理解处分财产的危险上保持着认知上的优势。[18]因为对行为人来说，他更容易理解意思表达给对方造成错误认识的危险，并进而在处分财产风险上保持着这种认知优势。当被害人因意思说明产生错误认识时，行为人的这种认知优势就像背后唆使者那样，在被害人的自我损害中起着决定性的作用。[19]因此，行为人积极利用了这种认知上的优势，并且支配了被害人的认识错误，从而造成了被害人的财产损害。
与上述认知优势理论不同的是，理论上出现了从被害人角度来理解这种欺诈行为的观点。根据这种理解，在行为人保持认知优势的前提下，产生错误认识的被害人具有优先保护的必要性。因为这种情况下，不能期待被害人能够和胜任进行自我保护，他的财产安全相反却依赖于行为人的行为。因此，与处于认知优势的欺诈人相比，被害人具有优先保护的必要性。行为人应当避免自己行为给对方财产造成损害，但他却积极利用自己的认知优势，通过符合事实的意思说明，引起了被害人的错误认识。由此可见，在引起被害人产生错误认识的情况下，即便行为人作出了符合事实的意思说明，但仍应将其视为诈骗罪中的欺诈行为，从而将被害人的自我损害归咎于他。[20]
上述理论在理解这种欺诈行为时，都考虑到了诈骗双方在认知和保护中所处位置的特殊性。但这些观点仍未解决的一个关键问题是：在行为人已经作出符合事实的意思说明后，为什么被害人根据正常的社会交往经验和规则反而产生了错误认识呢？以及在引起被害人错误认识的情况下，为什么仍将该行为视为欺诈而归咎于作出事实性说明的行为人呢？因为以市场经济为定位的社会里，个人不能期待自己的财产不受到任何损害，况且很多商业往来是建立在投机的基础上，这也是市场经济的正常状态。因此，参与交往的被害人在特定情况下也应该承担部分风险。[21]但根据以上观点，即便行为人在财产处分危险上保持着认知优势，被害人在这种情况下也应该处于优先保护的位置，但为什么仍将被害人产生错误的事实归咎于行为人呢？即便他已经作出了符合事实的意思说明。对这个关键性问题，上述观点并不能给出明确的回答。
2.意思说明者的危险支配
根据这种理论，尽管行为人已经作出了符合事实的意思说明，但在被害人产生错误认识的情况下，他在客观上制造了一项针对他人财产安全的危险，而且这种危险状态超出了每个人可以承担的一般性生活风险。在这种情况下，行为人应当避免对方在错误认识下处分财产的危险，但他反而支配和利用了该危险。因此，尽管行为人作出了符合事实的意思说明，但在被害人产生错误认识的情况下，该行为仍属于诈骗罪中的欺诈。[22]比如在本文的租车案中，行为人在作出租车意思说明后，他在客观上对产生错误认识的被害人制造了一项危险，即：服务员可能因此将该车出租给他，从而给租赁公司造成财产损失。因此，行为人应当避免这种危险变成现实，但他却积极利用和支配了该危险，从而在被害人财产损失中实现了这种危险。由此可见，即便根据正常的社会交往习惯和规则，行为人作出的是符合事实的意思说明，但如果该意思说明制造了一个损害危险的话，该行为仍构成诈骗中的欺诈。
这种危险支配的观点，是以意思说明者具有特定的责任为前提进行的论证。正常的社会交往活动中，交往双方都有责任避免自己行为给对方制造损害的危险。对按照正常社会经验和规则参与交往的被害人来说，行为人同样有责任避免给对方造成错误认识的危险。但他却违背自己这个特定的责任，在被害人产生错误认识的情况下，积极利用和支配了该认识错误，因此应当将这种损害结果按照欺诈归咎于他。[23]与这种论述相对，理论上出现了扩大行为人这种责任的理解。根据这种观点，除行为人应避免制造危险这个责任外，被害人对他的信任也是理解这种欺诈行为的关键。因为双方的信任是正常社会交往的基础，当行为人作出符合事实的意思说明后，对此产生信任的被害人，其利益安全依赖于行为人的行为。因而，当被害人基于这种信任而接受该意思说明后，行为人就应当承担起避免他陷于错误认识的责任。但行为人却违背该责任，通过事实性意思说明，从而给对其产生信任的被害人制造了危险。因此，即便他作出了符合事实的意思说明，在被害人产生错误认识的情况下，该行为仍构成诈骗罪中的欺诈。[24]对此，也有学者将对被害人陷入错误认识的控制和支配视为理解这种欺诈行为的基础。[25]
以上危险支配的理论，都是通过强化意思说明者对被害人的保护来理解这种欺诈行为的。但仍不清楚的是：在这种欺诈中，行为人作出的是一个符合事实的意思说明，那么为什么说该意思说明对被害人具有危险呢？同样，如果将这种危险完全归咎于行为人，这是否也同样违背公平的基本规则呢？由此可见，之前遇到的责任分配问题在危险支配理论中仍然存在。对这些问题，上述危险支配的观点并不能合理地给出回答。[26]
从以上论述中可以得出的结论是：在理解这种通过事实性说明实施的欺诈中，无论认知优势理论还是危险支配理论都不能回答的关键问题是：行为人在作出一个符合事实的意思说明后，为什么将被害人产生的错误认识仍视为行为人的过错从而归咎于他？换句话说，这种欺诈中，作出符合意思说明的行为人到底违背了什么，从而在被害人产生错误认识的情况下，这种行为仍被视为诈骗罪中的欺诈？
（二）符合事实性说明欺诈的归责基础：升高信任关系的违反
作为社会生活常识，正常的社会交往建立在双方信任的基础上，因此，双方应当保持基本的信任关系。尤其当这种关系升高时，交往双方才可能依据正常的交往习惯和规则实施相应的行为，从而推动交往活动顺利完成。[27]因为这种升高的信任关系，是双方避免产生错误认识和降低交往风险，从而顺利进行交往的基础。因此，参与交往的双方，尤其是处于认知优势的交往活动推动者，他应当避免自己的行为给对方造成损害的危险。同样，作为交往性犯罪的诈骗罪中，当行为人和被害人之间的信任关系升高时，具有认知优势的欺诈人处于特定的被信任地位，他有责任避免自己行为给对方造成财产损失。但行为人却违背这种信任期待，通过自己的行为给对方制造了财产损害的危险。由此可见，升高信任关系的违反是这种欺诈行为的归咎基础，这可以从以下方面得到论证：
1.信任关系的确立
社会交往活动中，我们作出某个行为通常是因为信任对方具备特定的行为事实。因此，在一方作出意思说明后，如果根据正常的交往习惯和规则，意思接受者能够从对方行为中得出一个特定行为事实的话，那么他才有可能作出自己相应的行为。比如我们到商店购买电脑，只有当我们相信包装箱里装的是我们需要的那台电脑，而且价格标签也是该电脑的标签后，我们才可能刷卡完成支付。由此可见，社会交往中，对特定事实的信任是双方作出相应行为反应的前提。正是基于这种信任关系的确立，双方才有可能进行正常的交往。同时，这种信任关系也与交往双方对特定行为事实的信任紧密地联系在一起。[28]比如我们到饭店吃饭，只有我们相信饭店会按照我们的要求提供饭菜，同时饭店也相信，我们能够和愿意为自己的消费埋单的话，顾客与饭店之间的交往活动才能够顺利完成。由此可见，双方的信任在社会交往中起着决定性作用，只有基于这种信任关系，参与交往的双方才能共同推动一项交往行为。
与此同时，交往双方对特定行为事实的期待也是建立这种信任关系的基础。根据正常的社会交往习惯和规则，以及合理的交往目的，参与交往的双方都期待能够完成一项交往活动。对，意思说明者来说，他在推动交往活动时，同时也期待对方能够理解和信任自己的意思表达。同样作为意思接受者的一方，他也期待对方能够信任自己作出相应的行为。因此，正是双方对特定行为事实的期待，这种信任关系才得以确立。[29]比如对货物交易的双方来说，购买人期待该货物所有权能够合理地转移，而对货物的出售方来说，他同样期待对方具有支付意愿和支付能力。因此，正是基于对特定行为事实的共同期待，参与交易的双方才能确立这种信任关系，从而按照双方的意愿顺利完成交往。
最后，这种信任关系的确立，也有利于双方节约交往成本，顺利完成交往活动。一般来说，理性交往的双方都希望以最简单和安全的方式完成交往。[30]这对参与者来说，双方的信任是减少交易成本、顺利完成交往的最基本保障。比如，货物买卖中，如果买卖双方没有基本的信任，我们就需要不停地询问、调查、解释和说明，这无疑增加了交往的成本。因此，双方只有建立起了信任的关系，理性交往活动才能够顺利地进行。
2.信任关系的升高
特定条件下，交往双方的信任关系只是为交往活动提供了一个基本的前提，而要完成这种交往，这种信任关系必须升高到一定程度。因为只有在这种情况下，参与交往的双方才能够约束自己的行为，从而避免损害正常的交往活动。[31]比如大宗农产品交易中，交易双方的信任关系只有升高到一定程度时，双方才愿意实施相应的行为，从而顺利完成交易。同时，双方也应当在交易中约束自己的行为，比如供货方应当按照约定提供符合要求的货物，而购买方也应当及时足额地支付款项。如果任何一方背离这种升高的信任关系，从而通过自己的行为给对方造成损害的话，那么该交往就不可能完成。另外，从这种升高的信任关系中也可以看出一个特定的责任要求。[32]尤其是作出意思说明的交往活动推动者，他必须基于这种升高的信任关系约束自己的行为，从而避免给对方造成损害。在行为人作出符合事实的意思说明后，如果被害人接受了该意思说明的话，那么基于升高的信任关系，行为人有责任避免给对方造成错误认识这一风险。同样，在通过事实性说明实施欺诈的另一种情况中，我们从行为人身上同样可以看出这种责任上的要求。在本文的拉菲案中，到五星级酒店消费的顾客，当看到该酒店提供的酒水单上有1898年份拉菲的时候，根据当时特定条件下双方形成的升高信任关系，顾客合理地相信：该酒店的拉菲是1898年份的而不是采用现代酿制工艺仿制的拉菲。尽管酒店在酒水单上已经对此作出了符合事实的意思说明，即他们以非常不明显的文字在上面注明了，该酒店1898年份拉菲是采用现代酿制工艺仿制的。但顾客基于这种升高的信任关系，根据正常交往的经验和规则，他信任酒店提供的是1898年份的拉菲而不是仿制的。在这种情况下，行为人处于特定的被信任地位，他有责任避免违背这种升高的信任而给对方造成损害。由此可见：基于双方信任关系的升高，作为交往活动推动者的行为人处于特定的被信任地位，被害人的利益安全在很大程度上依赖于其行为。因此，他有责任基于这种信任依赖，从而避免自己行为给对方造成损害的危险。
3.认知优势的利用
根据之前的结论，随着双方信任关系的升高，实施欺诈的行为人处于特定的被信任地位，他有责任避免自己的行为给对方财产造成损害的危险。但他却违反这种升高的信任，积极利用和支配这种危险，从而引起了被害人的自我损害。在这个过程中，与被害人相比，欺诈人所处的认知优势起着关键性作用。
诈骗罪中，实施欺诈的行为人更容易理解错误认识下处分财产的危险。因此，与被害人相比，欺诈人更具有认知上的优势。[33]比如古玩店老板故意将一件普通的玉器说成是周朝玉器卖给了顾客。与本案的顾客相比，古玩店老板就处于一种认知上的优势。据此他更容易理解，如果该玉器按照周朝玉器来出售的话，这将给陷入错误认识的顾客带来什么样的损害危险。同样在租车案中，行为人更能理解，如果产生错误认识的服务员将该车租给他的话，这将给租赁公司造成多大的财产损失。另一方面，欺诈人的这种认知优势与他所处的特定信任地位是紧密地联系在一起的。如果到汽车租赁公司租车的行为人不处于特定的被信任地位，被害人就不会相信他作出的租车意思说明，行为人就不可能保持这种认知上的优势。对在酒店消费的顾客来说也是同理。
处于上述认知优势的欺诈人，基于自己特定的被信任地位，他有责任避免因自己行为给对方造成损害的危险。但当被害人处于财产损害的危险时，行为人却利用自己这种认知上的优势，积极控制和支配这种危险，从而以给被害人造成财产损失的方式实现了该危险。由此可见，当被害人处于财产损害的危险时，行为人对该危险的控制和支配在被害人财产损害中起着决定性作用，这也是为什么将这种制造危险的行为归咎于行为人的理论基础。
从以上分析中可以得出的结论是：在作出符合事实意思说明的欺诈中，当双方信任关系升高时，具有认知优势的欺诈人处于特定的被信任地位，他有责任避免自己的行为给被害人财产造成损害的危险。但当被害人因这种信任处于自我损害的危险时，实施欺诈的行为人积极利用和支配了这种损害的危险，从而给被害人造成了财产损失。由此可见，在这种欺诈中，行为人违反双方升高的信任关系从而使被害人处于自我损害的危险中。在这种情况下，行为人积极控制和支配了该危险，从而造成了对方的财产损失。这就是这种作出了符合事实性意思说明欺诈行为的归咎基础。
（三）符合事实性说明欺诈的判断：信任基础上的危险制造
根据之前论述的结论，对通过事实性说明实施的欺诈来说，一方面是双方信任关系升高情况下，欺诈人处于特定的被信任地位，他应当避免自己的行为给对方财产安全造成损害。另一方面，行为人通过欺诈制造了针对他人财产安全的危险状态。因此，对这种欺诈行为，应当从特定的被信任地位以及危险状态的制造这两个方面来进行判断。
1.特定的被信任地位
在这种作出事实性意思说明的欺诈中，从被害人的立场来看，行为人已经被赋予了一个特定的被信任地位。因为对遵守正常交往习惯和规则的被害人来说，他的财产依赖于行为人的保障，尤其当双方信任关系升高的情况下，行为人不能违背这种信任依赖，从而避免自己的行为给对方造成财产损失。[34]对这种信任，理论上一般将民法的诚实信用作为理解这种欺诈行为的基础。而且，随着诚实信用逐渐被视为确立整个社会秩序的基础，该原则在财产性犯罪中也逐渐起着支配性作用。[35]对此，个别学者甚至将诚实信用作为诈骗罪必备的一个要件来看待。[36]但对实施这种欺诈的行为人来说，并不是每个违反民法中诚实信用的行为都与刑法相关。因此，在判断这类欺诈行为时，理论上一般都同时要求参与人之间必须存在特定的信任关系，或者被害人具有升高的保护必要性。[37]根据之前的论述，作为社会交往规则，这种信任关系只有在升高的情况下，参与交往的双方才能实施相应的行为，从而推动交往活动的／顷利进行。这就要求参与者不能违反这种升高的信任，从而利用它给对方造成损害，尤其是处于认知优势的交往活动推动者。[38]因为这种情况下，对方的利益安全在很大程度上依赖于对该推动者的信任。
基于上述升高的信任关系，被害人财产的安全性对欺诈人的依赖也随之增强，因此，实施欺诈的行为人被赋予了一个特定的被信任地位。比如古玩店老板将一副高仿的齐白石字画按照真迹卖给了顾客。根据之前的论述，在特定情况下，古玩店老板与顾客之间建立了一种升高的信任关系。正是这个升高的信任，被害人财产的安全性对行为人的依赖性增强，处于认知优势的古玩店老板被赋予了一个特定的被信任地位，他有责任避免自己的行为给顾客财产造成损害。如果行为人违背这种信任期待，积极利用自己的认知优势控制或者支配被害人财产处分的危险，[39]那么行为人就违反了自己这种特定的责任。
从以上分析中可以看出：在双方信任关系升高的情况下，具有认知优势的欺诈人处于一个特定的被信任的地位，被害人的财产安全对其依赖性也随着增强。据此，行为人应当避免自己的行为给对方造成财产损失。由此可见，对这种作出符合事实性意思说明的欺诈，只有当双方信任关系升高时，实施欺诈的行为人才处于特定的被信任地位。
2.危险状态的制造
对作出符合事实说明的欺诈人来说，除因信任关系的升高使他处于特定的被信任地位以外，他还需要避免自己行为给对方利益制造损害的危险。[40]因此，在判断这种欺诈行为时，除行为人特定的被信任地位以外，还应当判断行为人违反这种信任而给对方财产制造损害的危险，而且这两种判断基础是相互联系在一起的。[41]
在判断这种危险时，理论上有从行为人没有履行避免危险发生的任务出发，将行为人引起的、所有达到一定程度的危险都视为判断因素的观点。[42]根据这种理解，在这种欺诈中，处于认知优势的欺诈人应当避免给对方制造财产损失的危险。因此，他所制造的所有达到一定程度的危险因素都应当视为判断的基础。与此相对，也有理论认为，不能仅从欺诈人特定的信任地位，而且也应当从其承担的责任出发来进行上述判断。因此，当欺诈人放弃这种信任或放弃照看对方财产安全时，由此引起的危险状态就是这种欺诈行为的判断基础。[43]但也有理论认为，被害人对这种升高的信任具有正当性的期待，他的财产安全依赖于欺诈人，因此，有正当理由的信任才是这种欺诈行为的判断基础。[44]
尽管对危险的判断存在上述各种理解，但基于欺诈人特定的被信任地位，从避免给对方造成损害危险来判断这种欺诈却是一个合理的思考方向。因此，实施欺诈的行为人不应当违背这种特定的信任期待，从而利用自己的认知优势制造一个危险状态，从而引起构成要件该当性结果的出现。但这是否就是判断这种欺诈行为的依据呢？对此理论上还存在着各种争议。[45]在这种欺诈的判断中，正像归咎理论一般所要求的那样，适当性这个概念对归咎范围起着限制性作用。但在对适当行为范围所做的划分或者界定时，这种标准在一般归咎理论中所体现出来的不足同样在刑法性归咎中表现出来。[46]对此的反对理由是：根据危险或危险制造的观点并不能判断出行为引起法益损害出现的可能性是高还是低，因此，理论上出现了根据行为是否引起了一种危险状态来判断危险的观点。这种理论认为，危险状态只有在作为一项结果呈现出来，而且超出了每个人可以承担的一般生活危险时，行为人才视为对被害人财产安全制造了危险。[47]由此可见，在这种作出事实性说明的欺诈中，欺诈人违背了特定的信任关系，通过欺诈行为，使被害人的财产安全处于损害的危险状况。
在引起这种危险状态的过程中，实施欺诈的行为人利用了自己认知上的优势，从而积极控制和支配了这种危险状态。因为这种情况下，与造成自我损害的被害人相比，欺诈人更容易理解自己行为给被害人财产安全所带来的危险。因此，基于欺诈人所处的被信任地位，他应当避免自己危险行为给被害人造成损害。但行为人却利用了自己这种认知上的优势，从而控制和支配了这种危险状况。由此可见，这种认知上的优势为行为人危险状态的制造提供了前提。[48]
从上述分析中可以得出的结论是：对作出事实性说明欺诈行为的判断，只能从欺诈人所处的特定被信任地位和危险状态制造两个方面来进行判断。在这种欺诈中，实施欺诈的行为人因升高的信任关系而处于特定的被信任地位。因此，他应当避免自己行为造成对方财产损害的危险状态。但处于这种认知优势的欺诈人却积极控制和支配了这种危险状态，从而给被害人财产造成了损害。
结论
作为交往性犯罪的诈骗，引起被害人错误认识的欺诈并不仅限于行为人作出虚假意思说明的行为。如果根据正常的社会交往经验和规则，从行为人的意思说明中间接得出的结论表明，他作出了符合事实的意思说明，在引起被害人错误认识的前提下，该行为同样构成欺诈。由此可见，诈骗罪中的欺诈并不必然是以虚假信息为前提的行为。从欺诈与事实之间的关系中可以确定这种欺诈具有两种形式。对这种欺诈行为，无论理论上的认知优势理论，还是危险支配理论皆不能对此作出合理的回答。事实上，这种欺诈行为的归咎基础是：双方在信任关系升高的情况下，实施欺诈的行为人处于特定的被信任地位，他应当避免自己行为引起对方财产损害的危险。但处于认知优势的欺诈人却积极利用和支配了该危险，从而引起了被害人的财产损失。对这种作出符合事实的欺诈，应当从欺诈人特定的被信任地位以及危险状态的制造这两个方面来判断。
通过以上论证，本文的基本结论是：诈骗罪中，引起被害人错误认识的欺诈并不必然以虚假信息为前提。行为人作出的意思说明是否具有真实性，并不是诈骗罪中被害人错误认识和欺诈行为的连接点。特定条件下，尽管行为人作出了符合事实的意思说明，在被害人产生错误认识的情况下，该行为仍构成诈骗罪的欺诈。
赵书鸿，德国马普外国刑法与国际刑法研究所博士后研究人员，法学博士。
【注释】
[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第509页；赵秉志主编：《刑法学新教程》，中国人民大学出版社2009年版，第563页；张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年6月版，第58页。就欺诈行为是否必须以违背事实的意思说明为前提，Vgl．Urs Kindhauser，Strafgesetzbuch—Lehrund Praxiskommentar，Nomos，2010，4．Aufl.，§263，Rn 3；Lackner／Kühl，Strafgesetzbuch，27．Aufl.，201l，§263，Rn 6．
[2]我国刑法理论通说一般将欺诈行为分为积极欺诈和不作为欺诈。但德国刑法理论通说则认为欺诈存在三种情况，即：明确性欺诈、推定性欺诈和不作为欺诈。Vgl. Peter Kaiser，Die konkludente Taüschung bei§263 StGB zwischen Informationsrisiko—und Informationsherrschaft，GA 156（2009），S．365；Walter Kargl，Die Bedeutung der Entsprechungsklausel beim Betrug dutch Schweigen，ZStW 119（2007），S．262；Franz Streng，Passives Tun“als dritte Handlungsform—nicht nur beim Betrug，ZStW 122（2010），S．22；Klaus Hoffmann，Tauschung trotz Erklarung der Wahrheit im Betrugsstrafrecht，GA 150（2003），S．617；Thomas Fischer，Strafgesetzbuch und Nebengeseze，59．Aufl.，2012，§263，Rn 21．与明确性欺诈相比，因为日常交往的经验和习惯，以及与行为人存在升高的信任关系，在造成被害人对事实产生错误认识上，推定性欺诈更容易使被害人产生错误认识。Vgl. Kühne Hans—Heiner，Geschaftstuchtigkeit oder Betrug？Engel，1978，S．78；Wessels／Hillenkamp，Strafrecht BT 2，C．F Müller，2011，Rn 498．
[3]Vgl. Urs kindhauser，Konkludentes Tauschen，In：Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht．In：FS für Klaus Tiedemann，Heymann，2008，S．580—581；Schonke／Schroder／Cramer／Perron，Kommentar zum Strafgesetzbuch，27．Aufl.，2006，§263 Rn 37；LK／Tiedemann（Fn. 1）vor§263 Rn 22f.
[4]通说把诈骗犯罪视为一种交流、沟通性犯罪（Kommunikationsdelikt），也就是说，诈骗犯罪的实施依赖于诈骗人与被害人之间信息的传递和沟通。作为与诈骗相关的欺诈对象只能是对事实进行的一个象征性的、不准确的说明。因此，仅靠对事实的改变并不能构成欺诈行为，但借助对该事实的介绍或者描述则可能会产生错误认识。关于诈骗犯罪是一种交流、沟通性犯罪的论述，Vgl. Ellmer Manfred，Betrug und Opfermitverantwortung，Dunckle und Humblot，1986，S．118 ff；Hans Achenbach，Vermogen und Nutzungschance—Gedanken zu den Grundlagen des strafrechtlichen Vermogensbegriffs．In：FS für Claus Roxin，De Gruyter，2011，S．1005；Wolfgang Frisch，Konkludentes Tauschung—Zur Normativitat，Gesellschaftsbezogenheit und theoretischen Fundierung eines Begriffs，In：FS für Jakobs，2007，S．97；Hefendehl Roland，Münchener Kommentar zum StGB，2．Aufl.，Beck，2011，§263，Rn 24．
[5]Vgl. Klaus Tiedemann，Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch，12．Aufl.，2012，§263 Rn 30；Peters Sebastian，Betrug und Steuerhinterziehung trotz Erklarung wahrer Tatsachen．Kova c，2010，S．277．
[6]Vgl. Marianne Varwig，Zum Tatbestandsmerkmal des Vermogensschadens（§263 StGB）：Eine Kritische Untersuchung Mittels der Vier Klassischen Auslegungsmethoden，Peter Lang，2011，S．120；Un Kindhauser，Konkludentes Tauschung，In：FS für Klaus Tiedemann，Carl Heymanns，2008，S．580—583．
[7]作为意思说明的接受者，当他从行为人的意思说明中间接获得事实性判断后，他对该意思说明就产生了错误认识，这种错误认识与意思说明者所表达出来的内容具有一致性。在这一点上，这与作出事实性说明欺诈的另一种情形刚好相反。对此可Vgl. Klaus Hoffmann，Tauschung trotz Erklarung der Wahrheit im Betrugsstrafrecht，GA 150（2003），S．611；Michael Gauger，Die Dogmatik der konkludenten Tauschung—Zugleich eine Abhandlung uber die Tauschungshandlung des Betrugstatbestands，Peter Lang，2001，S．219．
[8]Vgl. Grau Kevin，Sozialadaquate Geschaftstuchtigkeit oder strafbarer Betrug？—der Adressbuchschwindel und das Phanomen einer“Tauschung trotz Behauptung der Wahrheit”，Lit—Verlag，2009，S．212．
[9]Geisler Claudius，NStZ 2002，86（BGH，Urt．v．26．4．2001—4 StR 439／00一Hinterziehung von Vermogenssteuer und Verfolgungsverjahrung einer Steuerhinterziehung von Veranlagungssteuern durch Verwendung von Rechnungsmerkmalen im Angebotsschreiben）．
[10]Urs Kindhauser认为，在考虑这种作出事实性说明的欺诈时，尤其应该判断：在日常生活范围内是否存在一个特定的交往规则，根据该规则可以从某种行为方式中获得某种特定的信息。根据交往规则，意思沟通者之间就形成了一种特定的升高信任关系。这也是意思说明接受者在此基础上作出自己适当行为反应的基础。Vgl. Urs Kindhauser，Konkludentes Tauschen，In：FS für Claus Tiedemann，Carl Heymanns，2008，S．579；对此持相同理解的还有Lackner，他认为作为交往性犯罪，理解这种欺诈，必须根据日常生活中形成的交往经验和习惯以及行为人与被害人之间特定的信任关系。Vgl. Lackner／Kühl，Strafgesetzbuch kommentar，27．Aufl.，2011，§263，Rn 18—20；关于对这种欺诈中交往经验和规则的作用和理解以及特定升高信任关系的作用，Vgl．Wolfgang Frisch，Konkludentes Tauschung—Zur Normativitat，Gesellschaftsbezogenheit und theoretischen Fundierung eines Begriffs，In：FS für Jakobs，2007，S．99以及他的：Grundfragen der Tauschung und des Irrtums beim Betrug—Zum so genannten Recht auf Wahrheit，In：FS für Rolf Dietrich Herzberg，Mohr Siebeck，2008，S．729．
[11]Vgl．Peters Sebastian，Betrug und Steuerhinterziehung trotz Erklarung wahrer Tatsachen．Kova 8，2010，S．233；Hellmann Uwe，Strafrecht BT，Band 2，16．Aufl，2012，Rn 340．
[12]Vgl. Butenschon Ines，Der Vertragsarzt zwischen Untreue und Betrug，Lang，2012；Dirk—Carsten Günther，Betrug in der Sachversicherung，Verlage Versicherungswirtschaft，2006，S．18；Nikolai Harbort，Die Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug，Duncker und Humblot，2010，S．34．
[13]这种情况下，对意思说明真实性的判断仍需要根据日常的交往经验和习惯，以及正常的交往性规则。Vgl. Schonke／Schroder，Strafgesetzbuch Kommentar，28．Aufl.，Beck，2010，§263，Rn 14；Dreher Lackner Kuhl，Strafgesetzbuch Kommentar，27．Aufl.，Beck，2011，§263，Rn 7；Rengier Rudolf，Strafrecht BT—Vermogensdelikte，14．Aufl.，Beck，2012，§13，Rn 5．另外可以比较的是：Hans Kudlich，Auslobungs—Betrug“im Einzelhandel：Verstecken von Lebensmitteln zu betrugerischen Zwecken，JA 2009，S．468；Maurach Schroeder Maiwald，Strafrecht BT，10. Aufl.，§41，Rn 56，2009．
[14]Vgl. Reese Jürgen，Tauschung und Irrtum bei Betrug．Kiel，1975，S．72 ff；Daniel Triebs，Lügen und Verschweigen—Ein Beitrag zur Inhaltsbestimmung des Tauschungsbegriffs in§263 StGB，Kova c，2012．
[15]Vgl. Michael Gauger，Die Dogmatik der konkludenten Tauschung：Zugleich eine Abhandlung uber die Tauschungshandlung des Betrugstatbestands，Peter Lang，2001，S．224．
[16]Vgl. Wessels／Beulke，Strafrecht AT，41．Aufl.，C．F．Müller，2011，Rn 187；Klaus Hoffmann，Tauschung trotz Erklarung der Wahrheit im Betrugsstrafrecht，GA 150（2003），S．611．
[17]在这种关系中，行为人参与构成要件的实现，并不是其通常以外在积极损害法益这种常见的参与方式，而是同时还需要被害人的参与和配合。如果被害人没有以完成犯罪计划所必须的方式参与到构成要件实现中的话，那么，仅靠行为人自身的行为则并不存在实现构成要件该当性事实的可能。Vgl．Thomas Fischer，Strafgesetzbuch und Nebengesetze，59．Aufl.，Beck，§263，Rn 10，2012；Urs Kinderhauser，Straggesetzbuch，4．Aufl.，2010，§263，Rn 34—37．
[18]行为人具有认知优势的观点，建立在对欺诈行为的理解上。这种观点认为，诈骗构成要件的实现依赖于被害人和行为人的共同参与。被害人之所以产生错误认识，尤其在行为人作出事实性意思说明的情况下，行为人所具有的对财产处分危险这方面的优势起着主要的作用。Vgl．Claus Tiedemann，LK，64；Thomas Fischer，Strafgesetzbuch und Nebengesetze，59．Aufl.，Beck，2012，§263，Rn 48．
[19]Vgl. Bockelmann Paul，Betrug verubt durch Schweigen，In：Festschrift für Eberhard Schmidt，Vandenhoeck und Ruprecht，1961，S．447；Erik Kraatz，Individualisierung contra Normativierung—Oder：Uberlegungen zum Auslegungsmaβstab konkludenter Tauschungshandlungen beim Betrug（§263 StGB），In：Festschrift fur Klaus Geppert zum 70．Geburtstag，De Gruyter，2011，S．271，
[20]这种出于对被害人保护优先性考虑而发展起来的观点，同样是以行为人在信息控制和支配上所处的支配性地位为前提。这种情况下，被害人是否具有优先保护性？以及是否应该期待被害人在处分财产时具备自我保护的能力和可能？对这些问题持怀疑态度的观点，Vgl．Hans—Ludwig Gunther，Das viktimodogmatische Prinzip aus anderer Perspektive：Opferschutz staat Entkriminalisierung，In：Festschrift fur Lenckner Theodor，Beck，1998，S．69；Hillenkamp Thomas，Vorsatztat und Opferverhalten，1981，Schwartz，S．271；Nikolai Harbort，Die Bedeutung der Objektiven Zurechnung beim Betrug，Duncker und Humbolt，2010，S．84；Schonke/Schroder，Strafgesetzbuch，28. Aufl.，2010，§§13 ff. Rn 70b．
[21]Ronnau Thomas，Anmerkung zu BGH Urteil vom 21．12．2005—3 StR 470—04．NStZ 2006，S．218—221；Ines Butenschon，Der Vertragsarzt zwischen Untreue und Betrug，Peter Lang，2012，S．309．
[22]受Roxin客观归咎理论的影响，最近从风险制造来理解这种欺诈行为不法的尝试在德国刑事法文献中逐渐多起来。但大多数学者却是将这种制造的风险视为行为人应当承担的保障义务来源来进行论证的。Vgl．Nikolai Harbort，Die Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug，Duncker und Humblot，2010；Frisch Wolfgang，Grundfragen der Tauschung und des Irrtums beim Betrug，In：FS für Rolf Dietrich Herzberg，2008，S．729；Wolfgang Frisch，Tatbestandsmaβiges Verhalten und Zurechnung zum Erfolg，Muller，2012，S．127—129．
[23]从安全保障任务上来理解意思说明者保障任务的是Arzt，他认为在每个保障地位中，行为人“所有达到一定程度的危险制造的因素都应该包含到行为人没有履行避免危险发生的任务中”。Vgl. Artz Gunther，Zur Garantenstellung bei unechten Unterlassungsdelikten，（2．Teil，2．Halfte）JA 1980，S．712 ff。但与此相对，Stree却并不仅从安全的保障义务中，而且也从照看义务上来进行理解。他认为，行为人在作出意思说明的同时，除避免对方陷于错误认识这个任务以外，也具有照看对方免受损害的任务，当行为人违背这些任务时，尽管他作出了符合事实的意思说明，但仍构成欺诈。Vgl．Stree Walter，Garantenstellungkraftl~bernahme，h：FS比rHellmuthMayer，
1966，S．145ff．
[24]在这里，信任的标准并不能按照站在被害人立场上进行判断的结果来理解，而是应当在正当期待性这个意义上来理解。Vga．Vogel Joachim，Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten，Duncker und Humblot，1993，S．343。但Kevin认为，对信任应该“完全作为事物秩序中本应具备的信任”来理解。Vgl．Crau Kevin，Sozialadaquate Geschaftstüchtigkeit oder strafbarer Betrug？Lit—Verl．2009，S．127；持相同观，点的还有Kühne，Vgl．Kühne Hans Heiner，Geschaftstüchtigkeit oder Betrug？Engel，1978，S．82．
[25]在这个基础上，就像其他学者对安全保障和财产照看对危险来源的控制和支配之间存在的细微差别进行区分一样，Schünemann也对“被害人易受被害的支配和控制”作出了区分，并以此来理解行为人意思说明对被害人的影响。Vgl．Schünemann Bernd，Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte，Schwartz，1971，S．299 ff．
[26]Vgl．Klaus Hoffmann，Tauschung trotz Erklarung der Wahrheit im Betrugsstrafrecht，GA 150（2003），S．622；Schünemann Bernd，Das System des strafrechtlichen Unrechts：Rechtsgutsbegriff und Viktimodogmatik als Brücke zwisehen dem System des Allgemeinen Teils und dem Besonderen Teil，In：Bernd Schünemann（Hrsg．）：Strafrechtssystem und Betrug．Centauru，2002，S．51 ff．
[27]Wolfgang Frisch对这种欺诈中考虑信任必要性的理由和结果做了详细的论证。他认为，基于交往双方的信任，作出意思承诺的参与人应该对其行为自由进行必要的限制，因为他的行为对特定行为事实具有决定性意义。Vgl．Wolfgang Frisch，Konkludentes Tauschen，In：FS für Günther Jakobs，Heymann，2007，S．103．对此持相同意见的还有Pawlik和Vogel。Vgl．Pawlik Michael，Das unerlaubte Verhalten beim Betrug，Heymann，1999，S．295 ff；Joachim Vogel，Legitimations probleme beim Betrug：Eine entstehungszeitliche Analyse，In：Bernd Schünemann（Hrsg．）：Strafrechtssystem und Betrug，Centauru，2002，S．89 ff．
[28]与Frisch一样，Wittig同样认为意思说明者对特定的行为事实具有决定性意义。因此，他同样认为应当对意思说明者的行为自由进行限制。因为意思接受者只有在丁解与其行为具有一致性的事实后，他才能实施某种行为，当他认为不一致的时候，他就放弃实施相应的行为。Vgl. Petra Wittig，Das tatbestandsmaβige Verhalten des Betrugs，Klostermann，2005，S．409 ff.
[29]部分观点认为尽管意思说明者对特定行为事实具有决定性意义，但却不应该对其自由进行限制。因为特定的行为方式并不必然与一定的行为事实相联系，处于交往中不同位置的参与者都会基于自己利益的考虑而期待对方能够合理地作出理性的反应。Hefendehl Roland，Münchener Kommentar zum Strafrecht，2．Aufl.，201l，§263，Rn 93；Wolfgang Frisch，Konkludentes Tauschen，In：FS für Gunther Jakobs，Heymann，2007，S．105；Amelung Knut，Irrtum und Tauschung als Grundlage von Willensmangeln bei der Einwilligung des Verletzten，Duncker und Humblot，1998，S．27．
[30]Vgl. Urs Kindhauser，Strafglesetzbuch—Lehr—und Praxiskommentar，4．Aufl.，Nomos，2010，§263，Rn 110；Christian Wittmann，Wissenszurechnung im Strafrecht，Duncker und Humblot，2006，S，157．
[31]尤其在陌生人社会里，交往双方信任关系只有达到一定程度后，参与者才能彼此约束自己的行为。Vgl．Klaus Hoffmann，Tauschung trotz Erklarung der Wahrheit im Betrugsstrafrecht，CA 150（2003），S．620．
[32]诈骗罪中，这种升高的信任关系建立在法律行为正当性交往基础之上，作为一种责任关系，双方有义务考虑对方的权利、法益和利益。如果意思说明者通过自己的意思说明能够明确地建立起这样一种联系的话，那么这就表明：他的行为并没有背离双方认可的商业规则，接受该意思说明的另一方对此的信任也是基于对对方利益和商业规则的考虑。Vgl. Palandt，Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts—Erganzungsband zu Palandt，BGB．61．Aufl.，2002，§311 Rn 3，24，§280 Rn 8．
[33]诈骗构成要件的实现依赖于被害人和行为人的共同参与。被害人的之所以产生错误认识，行为人所具有的认识财产处分危险的优势起着主要的作用。Vgl．Claus Tiedemann，LK，11．Aufl.，De Gruyter Recht，§263，Rn，64，2000；Thomas Fischer，Strafgesetzbuch und Nebengesetze，59．Aufl.，Beck，2012，§263，Rn 48．
[34]德国法院早期的判例以及文献都将诚实信用这个民法基本原则作为欺诈行为义务违反的判断基础。但以诚实信用为基础来确定诈骗罪义务的判例在近年来已经变得更为谨慎了。Vgl．RGSt．14，S．310 ff（311）；RGSt．41，S．373 ff.（376）；RGSt．70，S．151ffRGSt．2，S．430 ff，RGSt．14，S．310 ff（311）；RGSt．37，S．61 ff.[63]；RGSt．41，S．373 ff．（376）．
[35]Freienstein Wendelin，Laβt sich die Stratbarkeit von Unterlassungsdelikten auch auf die Verletzung sittlicher Pflichten zurückführen？Koln，Diss．S．30；Schaffstein Friedrich，Nationalsozialistisches Strafrecht—Gedanken zur Denkschrift des Preuβischen Justizministers，In：ZStW 53（1934），S．603 ff．
[36]对此，他们反对将诚实信用视为刑法中行为的一个空洞的概念，从而将其视为刑法中无关紧要的内容来看待。Vgl．Michael Gauger，Die Dogmatik der konkludenten Tauschung—Zugleich eine Abhandlung über die Tauschungshandlung des Betrugstatbestands，Peter Lang，2001，S．215；Metzger，JW 1934，S．1418 ff．
[37]Vgl．Schonke／Schroder—Gramer？Perron，Strafgesetzbuch，28．Aufl.，2010，§263，Rn 22 ff；Thomas Fischer，Strafgesetzbuch und Nebengesetze，59．Aufl.，2012，§263，Rn 52 ff．
[38]Vgl．Hauf Claus—Jürgen，Einheit der Rechtsordnung：die Garantenstellung im Betrug und im allgemeinen Schuldrecht，MDR 1995，S．21．22；Kindhauser Urs／Nikolaus Sonja，Der Tatbestand des Betrugs（§263）．JuS，2006，S．193—198．
[39]Schünemann将对结果的控制和支配视为所有保障义务的一般性来源。Vgl. Schünemann Bernd，Grund und Grenzen der unechen Unterlassungsdelikte，Gottingen，1971，S．299 ff．
[40]Armin Kaufmann所创立的功能性义务理论的关键点是：所有保障义务可以归因于如下两个基本点，从这两个基本点中同时可以看出保障义务的合法性原则：一方面是对危险的来源承担责任，另一方面针对特定的法益，行为人处于保护的位置。Vgl．Armin Kaufmann，Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte，2．Aufl.，Schwartz，1988，S．283．在这之后，源于监督义务的保障地位，这种保障地位取决于从属于其实际支配范围的危险来源，行为人对这种危险应当承担起避免自己行为损害其他人利益的义务。
[41]信任和危险共同构成了判断这类欺诈行为的基础。Vgl．Seelmann Kurt，Opferinteressen und Handlungsverantwortung in der Garantenpflichtdogmatik，In：GA 1989，S．244；Vogel Joachim，Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten，Diss．Berlin，1993，S．340．
[42]Vgl．Arzt Gunther，ZurG arantenstellung bei unechten Unterlassungsdelikten（2．Teil，2．Halfte），JA 1980，S．712 ff
[43]这些观点认为，行为实施者已经现实地引起了一个可归咎的危险的实现。Vgl．Stree Walter，Garantenstellung kraft Ubernahme，In：FS für Hellmuth Mayer，1966，S．145；Schultz Michael，Amtswalterunterlassen，Diss．Berlin，S．146—147．
[44]Vogel Joachim，Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten，Diss．Berlin，1993，S．343．
[45]当行为人通过自己的行为制造了一个合适的风险时，这个风险尽管同样招致了构成要件该当性结果的出现，但从该行为中并不能判断出行为人的责任违反。Vgl. Schonke／Schroder—Cramer／Perron，Strafgesetzbuch，28．Aufl.，2010，§13，Rn 34 ff；Nikolai Harbort，Die Bedeutung der Objektiven Zurechnung beim Betrug，Duncker und Humblot，2010，S．24 ff．
[46]Vgl．Günther Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil．2．Aufl.，1993，29／39，ff；Kindhauser／Neumann／Paeffgen，Nomos—Kommentar zum Strafgesetzbuch，3．Aufl.，2010，§13，Rn 43．
[47]根据“一般性的生活经验”，从危险制造或者危险的观点并不能看出法益受到损害的可能性是高还是低。因此，主张根据危险状态的引起来作为判断这种欺诈的基础。Vgl. Günther Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2．Aufl.，1993，29／39．
[48]Vgl．Michael Gauger，Die Dogmatik der konkludenten Tauschung—Zugleich eine Abhandlung uber die Tauschungshandlung des Betrugstatbestands，Pater Lang，2001，S．209 ff．
