洪延青:藏匿于科学之后?——规制、科学和同行评审间关系之初探

选择字号:   本文共阅读 911 次 更新时间:2013-01-14 22:10:50

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洪延青  

  

  【摘要】现代行政的任务日益复杂,对科学知识的运用、通过风险的管理以及对科学不确定性的应对,越来越成为规制的常态。规制活动中,政策性的裁量评价与科学事实不可避免地交织在一起,对法治以及行政机关的正当性提出了挑战。行政决定中裁量性的成分被“披上”科学的“外衣”;行政决定中原本需要说明理由的内容,借由科学的客观性和正确性,获得不容置疑的正当性。如此一来,科学事实与政策裁量在规制活动中的交融,为行政恣意专断打开方便之门。对此,本文提出,即使在涉及专业艰深的科学知识的情况下,行政同行评审能够将行政行为事实部分和裁量评价部分做到清晰地划分,能够有效地避免行政法所珍视的合法性、合理性、透明行政、公众参与以及合作治理等价值流于形式。

  【关键词】科学;风险;规制;同行评审

  

  一、“棘手”的科学

  

  现代行政活动,在很大程度上依赖于科学知识的支持。例如,卫生防疫行政工作需要以临床医学和传染病学的有关知识为基础;食品安全和环境保护工作的有效开展,也无不仰仗于化学、气象、水利等各个学科的研究成果。然而,出于各种情况或者动机,行政管理者经常有意或者无意地不忠实于科学知识的原貌,科学也并不总是有求必应的“水晶球”,无法回答规制活动所遇到的所有问题。让我们从以下三个例子开始。

  第一个例子是“在江西德兴市,江西铜业集团下属的多家矿山企业,多年将工业废水排入乐安河,祸及下游数十万群众。”[1]地处乐安河畔的德兴市和乐平市,多个村镇因为污染农田抛荒,群众癌症高发。面对质疑,“当地矿山企业和环保部门却异口同声,将主要责任推到‘历史’头上。理由是:德兴早在唐宋年间就有采铜历史,污染主要是由于历代废弃的采矿区产生的,现代企业不应代历史受过。”[2]按照他们的说法,“造成污染的原因主要是古代遗弃的采矿通道形成的‘老龙废水’”。[3]

  第二个例子,12月6日,中国之声《新闻纵横》报道,合肥包河大道在建高架桥5日发生坍塌事故,多人受伤。[4]在事后的新闻发布会上,施工方解释,“工作人员对包河大道高架第二联跨繁华大道下穿桥贝雷梁进行超负荷预压试验,同步收集相关技术参数。试验被安排在最不利的工况下进行,目的是为了检验贝雷梁的承载力”。[5]合肥市重点工程建设管理局也认可施工方的说法,认定这次坍塌是施工方“事先就安排好的破坏性试验”。[6]但是根据在场工人的说法,他们提前并未接到任何试验通知,而且受伤工人人数为六人,其中三人伤势较重,而不是官方所说的“一个人受一点皮外伤”。[7]

  第三个例子关于国人早已熟悉的水利之争。围绕着三峡大坝[8]和怒江水电开发,[9]官员、专家及民间各自形成了“反对”、“缓建”和“主建”的阵营,各派之间都宣称其观点有着科学依据,可是谁也无法完全说服、消除对方对于建设对自然的影响的科学不确定的疑虑。三峡工程在激烈的争议中上马,然而,在2011年5月18日的国务院常务会议,官方正式承认三峡工程对生态环境保护、地质灾害防治存在不利的影响。[10]而怒江水电更是经历八年争议,尚未开工。[11]在这些事件中,能源部门大力支持的态度,与环保部门保留甚至反对的意见形成了鲜明的对比。[12]

  在前两个例子中,很明显,科学成为被用来掩盖行政机关监管不力或者官商勾结的“遮羞布”。各大报纸纷纷发文,批评行政机关为洗脱干系、推脱责任,千方百计寻找借口。[13]远离百姓生活的科学,在行政管理工作中被有策略性地“援引”和“借鉴”。正如《北京晚报》评论的,“一直以来,在各种事故发生之后,人们看到过各种解释。有赖风大吹坏了桥的,有怨雷劈塌了房的,还有说地质条件不好所以毁了路的……凡此种种,反正老天爷不会说话,而普通人又不具备那个知识和条件去一一验证到底几分天灾几分人祸”。[14]

  在第三个例子中,大型水电站对生态环境有何种影响,在科学上尚且没有定论。[15]即便环保官员宣称水电污染比火电严重,能源部门依旧旗帜鲜明地支持项目上马。[16]对于两部门的争议,存在着两种可能的理解方式:第一,能源和环保部门对于水利项目中的科学未知的态度和处理方式,受部门利益在背后的驱动;即便在关系到国计民生的事项上,还是职能决定了其立场,“屁股决定了脑袋”。按此理解,能源部门在评估项目时,仅仅关注能源生产,环保部门仅仅关注环境保护,能源部门和环保部门的争论只是职能、利益之争。科学仅仅是双方用来掩饰自己真实动机的伪装。第二种理解,时任国家能源局局长张国宝在反驳环保部污染防治司副司长凌江的看法时,有其科学依据。也就是说,张国宝局长的反驳意见,是根据能源部门评估项目时的一套科学模型运用到对环境影响评估时,得出了与环保部门不同的结论;按此种理解,双方争论是真正意义上的科学之争。

  相对于前两个例子,第三个例子涉及的科学知识更加高深和复杂,双方之争到底是出于专业上的不同见解还是利益上的分歧?科学是否被误用(misapplication)或者滥用(abuse)?实在是难以判断。类似的,在科学对转基因技术乃至转基因作物的安全性依然是众说纷纭的情况下,2009年8月,农业部为两个转基因水稻品种和一个转基因玉米品种颁发了农业转基因生物安全证书,获得安全证书是通向商业化种植的关键一环,这宣告我国将成为第一个对主粮实施转基因的国家。[17]随后,百余学者联名上书全国人大,反对转基因水稻的商业化。而支持转基因的专家则批评反对派将转基因技术“政治化”。[18]

  国际农业知识与科技促进发展评估组织(IAASTD)联合主席汉斯·赫伦表示,“转基因的影响是好是坏,我们目前仍然无法知道”。[19]同时,他介绍到,“欧盟批准转基因土豆的种植,在很大程度上源于因为产业和公司对于政府游说和压力。”那么,农业部的颁发安全证书的举动是因为商业游说,还是基于严谨的科学研究?面对异议,农业部副部长危朝安澄清道,“发放安全证书是对科学家转基因生物技术研究工作及其成果的评价与肯定,并不等同于允许商业化生产”,[20]农业部、环保部、科技部和卫生部四部委更是组成联合调查组调研转基因生物安全。[21]农业部这些事后的“补救”举动不免让人产生雾里看花的感觉。

  如此看来,科学的的确确可能被用来粉饰行政机关真正的意图,但是当事项所涉及的科学特别复杂,甚至于科学之争及科学上的不确定确实存在的情况下,我们该如何判断什么时候行政机关滥用科学?什么时候行政机关已经最大限度地吸取现有科学研究成果(best possible science)?

  上述的例子和追问意在指出,行政恣意、专断(administrative arbitrariness and capricious-ness)很有可能隐匿于行政机关运用科学知识的过程当中,而且形式隐秘,不易为人发现。在客观事实简单明了的情况下,对行政机关做出的决定,我们能很容易做出事实性(fact)和评价性(evaluation)的区分(类似于法学理论中的事实问题和法律问题区分)。例如,吸烟对于健康的危害在今日已经成为科学界的定论,那么行政机关要求烟盒必须标有“警告字样”的决定,就具备了基本不存在争议的事实基础;而警告标示的大小(例如覆盖烟盒表面多大的面积)和形式(文字还是图片),就一定是行政机关结合国家政策、法律、成本收益等其他非事实性因素的裁量结果。

  行政决定中相对明晰的事实性部分和评价性部分的两分,极大地方便了法院、公众辨别行政过程中所存在的恣意、专断。相反,当行政机关需要运用复杂的科学证据,或者科学不确定存在的情况下,行政作为或者不作为的事实基础难以为外人理解,因而外界无法明确地区分行政决定中事实性和评价性部分;此时,行政机关完全可以将自身的非事实性判断或者考量,“包裹”于科学证据中,或者有意夸大以及忽视科学上的争议和不确定,进而逃脱法院和公众的审视,如前文几个例子所展示的。

  因此,本文将讨论,在运用科学依据、处理科学之争或不确定性时,行政机关操纵科学依据以做出恣意、专断的行政决定的可能性,以及法律上的应对措施。具体来说,本文将着重揭示,在规制过程中,科学知识是如何与非科学性裁量和评价胶着在一起,并讨论科学与裁量评价的融合,如何可能便于行政机关在运用科学依据、在处理科学之争或不确定时,将各种非专业、非科学因素的考量附上科学依据的外衣。

  当然,讨论的目的绝不是要取消行政机关独立于科学之外的裁量空间,而毋宁在于要求行政机关对其决定中事实性(科学上的确定以及不确定)与评价性的部分(政策、偏好、时机等)做到细致、真实、客观的区分,并开诚布公地接受公众的审视(transparency)。最后文章提出通过行政同行评审(administrative peer review)达到区分行政行为中事实性和评价性两部分的目的。换句话说,本文的关注点是,在运用科学依据,以及在面对科学不确定性时,行政机关(无论作为或者不作为)不该怎么样。[22]

  

  二、规制中科学与裁量的多层次交融

  

  (一)行政决定中的科学依据

  现代行政管理越来越依赖于科学研究和专家学者的专长作为查明事实的依据,特别是在环境和公共卫生(public health)领域。[23]传统上认为,对于规制活动来说,相关的科学研究主要起到两方面的作用(如下图所示):第一,科学研究为行政机关提供关于规制领域和规制对象的总体的、一般性的知识体系和事实框架(即图中的c部分)。[24]第二,科学研究为具体的规制活动提供与个案相关的事实依据(即图中的a部分)。[25]当然,行政机关在最后选取规制措施时,还会综合其他的非事实性的评价考量(即图中的b部分),并不必然完全依照科学结论或者专家论证来做出规制决定。[26]

  就具体的规制决定来说,决策过程实际上划分为两部分,包括查明事实(fact-finding,图中的a部分)和评价考量(evaluation,图中的b部分)。这样的划分,类似于法学理论中划分的事实问题和法律问题。

  (二)事实和价值的深度融合之一:规制科学

  查明的事实(a)和评价考量(b)一同进入到规制决策过程(图中的d部分)中,在相互碰撞、融合之后,难辨彼此,这样的状况已为法律人所熟知。以往的研究,也主要将着力点放在审判过程或者规制过程中法律成分和事实成分的辨别和区分上。然而,纯粹的查明事实的部分,就完全是价值中立而没有混杂着评价考量的成分吗?本节将凸显,评价裁量以一种隐秘的、几乎完全被忽视的方式出现在通常被认为纯属事实领域的科学依据中。

  瓦格纳教授(Wendy Wagner)在一篇文章中详细记录了行政机关在设定毒物限量标准的过程中,所要面对的种种科学事实和评价裁量融合的问题。首先,美国的法律往往要求行政机关,在化学物质对人体和环境造成不合理风险(unreasonable risk)时,采取措施。因此行政机关的首要任务就是判断“不合理风险”的含义(这显然是个我们熟知的事实问题和法律问题相混合的议题)。一般来说,行政机关选择风险的标准是,一百万个人中不超过一个人受到毒物的伤害(no more than one in one million persons be adversely affected)。[27]

  其次,行政机关要确定化学物质的安全含量,当化学物质少于这一特定含量时,就不会导致上述风险的发生。可是就是在这一步,科学知识往往不足以解答行政机关在规制过程中产生的所有疑问。例如,在实验室中,通过在小白鼠身上的实验,能够确定高剂量的甲醛与白鼠所患鼻癌之间的关系。但是由于实验伦理、观察实验中的客观限制等问题,科学家无法确定低剂量的甲醛对人体所造成的损害程度。[28]为了解答此问题,需要从现有的小白鼠的实验数据外推(extrapolation)以判断甲醛对人体的损害。过往的科学研究提供了几种外推模型(mod-els),比如线性模型(linear model)、超线性模型(supralinear model)、亚线性模型(sublinear mod-el) 、阈值模型(threshold model)等。选取不同的模型,必然会得出不同的安全含量。然而就模型的选取来说,没有科学定论,科学家或者行政官员必须依靠自身的评价和裁量填补科学所遗留下的空白。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2012年第3期

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