高鸿钧:法律:规制与解放之间

——读《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》
选择字号:   本文共阅读 1089 次 更新时间:2012-12-13 23:08:20

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高鸿钧 (进入专栏)  

  

   在人类社会,没有秩序,人们的自由就无从谈起;但没有自由,人们就可能沦为暴政的祭品。就此而言,秩序与自由之间是一种悖论关系。规制与解放,是秩序与自由之间关系的另一种表达。没有规制,人类可能蜕化到自然状态;没有解放的追求,社会可能成为规制的铁幕。如何维持规制与解放之间的张力,使秩序更为合理,社会更协调,个体更有尊严,是法学、政治哲学和社会理论的一大难题。古往今来,许多贤哲志士都曾思考和探索这个难题,当代葡萄牙学者桑托斯就是其中之一。在《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》①一书中,他以后现代的视角,对现代社会规制与解放的历程,进行了深度反思和深刻批判,并对未来的解放前景进行了展望。

   在该书中,桑托斯考察了现代社会关于解放承诺的基本内容,分析了解放坍塌成规制或服从于规制的过程和原因,探讨了现代科学对法律和政治的影响,指出了现代法律的基本特征及其主要缺陷。然后,他尝试运用地方法、国家法和全球法三重法律空间,超越现代社会的国家法与国际法二元主义;试图激活文艺复兴的共和主义国家概念,重构了当代社会的结构空间,指出了与之相对应的六重权力形式、法律形式和知识形式,并以参与式民主和多元法制来整合这些空间,从而超越现代社会的国家与市民社会二元主义及其由此衍生的公法与私法二元主义;主张恢复法律与革命之间的张力,既防止法律吸收革命,又避免革命吞噬法律,从而超越现代社会的两种变迁模式和三种路径。最后,桑托斯指出了现代社会从规制走向解放的基本方向和主要途径。

一、现代承诺与失望:历史的回顾

   尼采曾呼吁人们:“让你们的精神和你们的道德服役于大地的意义:让一切事物的评价由你们而重新决定!因此你们当成为战士!因此你们当成为创造者!”[1](P.93)尼采主张,人应以个体内在的权力意志超越自己,挣脱一切道德羁绊,打破所有传统枷锁。他批判的锋芒不仅指向传统的宗教信条,而且针对现代道德规训。

   历史上,神启圣谕、典章制度,乡规民约、家法师训……从摇篮到墓地,从今生到来世,从地狱到天堂,法网恢恢,疏而不漏;规条如丝,在劫难逃。正所谓“天地不仁,以万物为刍狗;圣人不仁,以百姓为刍狗”。其实,在暴政的规制体制下,芸芸众生连刍狗都不如。但是,压迫引起了反抗的冲力,规制点燃了解放的火种。在东方,官本的夹缝中,喊出了民本的强音;在西方,神本的挤压下,生出了人本的欲求。不幸的是,在传统社会,素王不敌荤(昏)君,民本不敌官本,生母不如圣母,人权难抗神权。

   西方的文艺复兴,吹响了现代解放的多重号角。人们不再敬畏神性、屈从权威和压制欲望,而开始张扬人性之力,主张民主之治,讴歌肉体之美,顺应欲望之需。随后,现代社会带着四项解放承诺隆重登场:平等、自由、和平与控制自然[2](P.9-11)。为了实现这些美好的承诺,现代解放的三大支柱,也就是韦伯所概括的三大理性逻辑,随即得以确立:科学和技术的认知工具理性,伦理和法律的道德实践理性以及文学和艺术的审美表现理性[2](P.4)。

   在现代性的三大支柱中,理性成为统驭一切的源代码,而科技理性成为了万流归宗的新上帝。政治科学化与理性化,虽然获得了新的正当性基础,却打造出科技官僚的铁笼,致使政府变成了衙门,选举变成了选主,公仆变成了主人;法律科学化和理性化,虽然增加了确定性,却结出了法律形式主义的苦果,法律运作无视内在精神和情境差异;生活世界科学化和理性化,虽然祛除了各种灵魅、斩断了家族羁绊,却导致了目的理性宰制生活常识,生产范式统驭生活范式,效率、权力和金钱奴役心性;文学艺术的科学化和理性化,虽然摆脱了传统的束缚和御用的宿命,却陷入了标准化和形式化的误区,艺术的个性化、多元性和想象力没有得到应有的发挥。简言之,科技理性主宰的现代化,并没有兑现原初承诺。特权制不平等变成了契约式不平等,尽管后者具有形式平等的外观;集权制不自由变成了分散式不自由,尽管后者具有个人选择的面向。现代化没有带来和平,科技理性却为军备竞赛和世界大战推波助澜。现代人类控制自然的能力空前提高,但主要目的并非合理利用自然,摆脱宿命,而是为了更强有力地征服和控制同类。人类对于由此而带来的全球性生态风险和自然灾难,或者无暇顾及,或者由于人类控制自然能力过度而预见此种后果的能力不足,结果是“现代科学并没有根除与前现代性相关联的风险,没有消除不透明性、暴力和无知,而是以一种超越现代的形式重新创造了它们”[2](P.13)。

   桑托斯认为,为了兑现现代的解放承诺,西方现代的政治哲学以社会契约论为基础,探索现代秩序的基本原则。在各种关于现代秩序原则的学说中,三种秩序原则成为了主导范式,它们是国家原则、共同体原则和市场原则。在上述三种秩序原则中,第一种秩序原则的设计师是霍布斯,代码是秩序,基础是政府与人民之约,区分是战争/和平,要旨是人权完全服从主权,核心是国家;第二种秩序原则的设计师是卢梭,代码是平等,区分是平等/特权,基础是人民之约,要旨是人权与主权同构,核心是共同体;第三种范式的设计师是洛克,代码是自由,区分是自由/专制,基础是人民之约和政府与人民之约,要旨是一般人权转让给政府,基本人权公民保留,核心是市场。桑托斯认为,在西方现代社会的不同时期,上述秩序原则具有不同的地位;与之相应,社会基本结构、民主和法律也具有不同的气质和价值取向[2](P.36-48)。

   桑托斯认为,现代社会源自西方,恰与资本主义相耦合。资本主义社会的发展经历了三个阶段,即自由资本主义时期、组织化资本主义时期和去组织化资本主义时期。它们大体对应于自由放任时期、福利国家时期以及后福利国家或新自由主义时期。

   他认为,在第一个阶段,为了放任自由和强化竞争,主导秩序原则是市场原则,社会结构的特征是国家与市民社会相分离。民主以代议制为特色,完全服从于市场的需要。法律的特征是科学化和实证化,从而具有了去政治化和去道德化的气质;公法与私法的二元划分,法律主要维护消极自由。这个阶段的结局是解放坍塌成规制。在第二个阶段,资本主义国家为了调控市场,矫正社会不平等,防止社会冲突演变成阶级冲突,政府出场进行干预,因而主导范式是市场原则与国家原则并驾齐驱。在社会结构上,国家与市民社会的界线开始弥合。民主扩大了参与范围,工人阶级开始参与企业管理和国家管理;福利制度的实施减少了社会不平等,缓和了阶级冲突;法律的实质化打破了公法与私法的严格界域,法律的能动主义占据上风,由此导致了法律的再政治化。这一时期,虽然共同体原则得到了加强,但其仍然服从于市场和国家的控制;法律的政治性虽然得到了重新确认,但这种政治性源自政府的导控,缺乏民主的基础;工人阶级的民主虽然得到加强,但仍然服从于资本主义体制。从总体上看,在第二个阶段,资本主义社会虽然重启了解放之维,但远不是解放与规制的真正结合与良性互动,而是“解放事业对于规制事业的完全服从”

   [2](P.75)。在第三个阶段,由于福利国家模式导致了国家原则与市场原则相冲突,行政权的膨胀带来了新专制主义的危险,实质化和渗透到各个社会领域的法律,带有家长主义的气质,其合法性严重不足。因此,从20世纪70年代开始,西方国家便开始转向。进入这个阶段之后,市场原则具有了主导地位,国家原则相对弱化。去规制化、私有化和契约化意味着,国家从市场和社会中抽身而退,国家与市民社会再度分离,公法与私法之间再次划界,民主受到市场大潮的冲击。这似乎是对第一阶段的回归,但与其有诸多区别。第一,这个阶段与全球化相耦合,因而强化市场原则和弱化国家原则,对于处在世界体系不同位置的各国,明显具有不同的后果:核心国家原本国家权力十分强大,这对它们来说不过是“胖人减肥”;而对于某些控制能力本来就很弱的边缘国家来说,这几乎意味着“瘦人减肥”,对秩序的控制能力进一步弱化,乃至失序。第二,在法律上,这个阶段是司法主导的法治,核心国家把这种司法治理模式予以全球化。第三,这个阶段全球化的去规制化,导致了全球化的竞争失序;对于跨国公司等全球性组织,国家法鞭长莫及,而国家或全球治理的管制措施也显得软弱无力。因而,这个阶段的危险是规制面临坍塌之险。一旦失序,解放与规制就会双重瓦解,同归于尽[2](P.75)。

   桑托斯认为,在上述三个阶段,现代解放的承诺之所以没有得到兑现,主要原因有三个。(1)科学主义的泛化及其早期科学范式的自身存有缺陷。在他看来,国家科学化和法律科学化,导致了对共同体经验常识的排斥,而从自然科学的事实及其规律中无法推导和建构出正当和良好的社会秩序。同时,现代早期的以确定性和线性为特征的科学范式,不具有普适性,当代科学的发展揭示出与之相反的一些现象和法则。(2)国家主义及其国家法霸权。桑托斯认为,国家主义是对现代社会复杂结构的化约这一说法,并不符合事实。因为在现代国家之上,一直存在世界体系,在国家之下,始终存在其他权力结构。因此,国家主义及其法律霸权是对其他权力结构的排斥,其结果是国家失去了同其他权力结构维持互动和互补的机会。同样,法律的国家化,导致了国家法的独占和霸权,由此排斥了实际存在的其他法律形式,也失去了与它们保持互动和互补的机会。国家巨无霸为市场保驾护航,但对于社会共同体,则挥动着主权的“金箍棒”,系起法律的“混天绫”,征服了不同社群,宰制了生活世界。由此,个体的心性成了国家理性的祭品,日常生活成了国家意志专政的对象,经验常识成了国家科技横扫的尘埃,社群精神成了国家学说占领的阵地,民歌乡曲成为了国家颂辞传播的载体。(3)现代社会除了过分科学化之外,还过分市场化。过分市场化导致了经济主宰政治,效率成为压倒一切的价值,平等变成了平等的经济博弈,自由变成了自由的策略设局。相形之下,民主则显得势单力薄,人权感到声音微弱。至于正义,只能在诗性的愤怒和侠士的壮举中,偶尔灵光一现,几如天上的流星;而美德也似久旱中的几滴甘雨,不过是道德世界的一剂心灵鸡汤。②

   在桑托斯看来,凡此种种都似乎表明,科技的发展并没有把人对人的统治,转成人对物的管理,从而带来人性的解放,而是强化了人对人的控制,甚至导致了物对人的支配。市场没有带来普遍的自由平等,而是把人类带回到弱肉强食的丛林时代。代议制民主没有实现公民当家作主,而是公民定期选主,然后由精英为民做主。法律没有带来公平正义,而是成为自由市场博弈之则,官僚体制运转之器,以及政治国家驭民之具。一言以蔽之,现代化的最初承诺并没有兑现,解放的理想坍塌成规制的现实。

   毫无疑问,桑托斯对现代性的反思和批判,颇具冲击力。但他显然忽略了以下几点:人文主义对现代性的期许过高,解放的承诺在短期内无法完全兑现;现代科学对于人类生活品质和生命质量的改进,做出了许多重要贡献;市场也具有积极效应,竞争提高了经济效率,增加了消费者选择的空间;现代国家的统一和主权至上,有助于维护国内秩序和整合复杂的社会结构;现代法律对于保护个人自由和权利,发挥了许多积极的作用。简言之,在秩序与自由的冲突中,在规制与解放的张力中,他忽视了社会现代化过程中自由与解放的成就。

二、超越法的现代性:三重法律空间与六种法律形式

自从世界时间统一于西方时间,全球的“空间脱域”[3](P.4-32)就成为这种共时性的结果之一。由此,任何一阵地方“蛛丝”的微动,都会引起全球“蛛网”的共振;羁縻已久的物欲一旦释放出来,以市场为动力的经济就挣脱了宗教之神、道德之网和政治之缰的束缚,“脱嵌”而出,由此,“人类社会必然成为经济体系的附属品”[4](P.65)。它不惟凌驾于社群之上,(点击此处阅读下一页)

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