秦前红:网络言论自由与政府规制

选择字号:   本文共阅读 1190 次 更新时间:2012-12-11 22:18:20

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秦前红 (进入专栏)  

  

  互联网技术的兴起和网络结构的爆发式扩展极大地改变了社会生活,同时也提出了许多新的法律问题。网络环境下的言论自由状况是值得关注的新问题之一,因为互联网的特质使得传统意义上的言论形态和传播路径发生了很大改变,也使得传统意义上的言论权的实现过程与所遭遇的外来规制发生了一定的变化。在言论自由与政治规制的新的互动关系当中观察言论自由作为一项公民基本权利之相关理论与规则的发展演变具有多重意义,既能够摸索出言论自由权利的证成方式,了解时代变迁与法律应对之特有模式,也能够帮助厘清互联网时代相关法律争议与法律规则之脉络,为合理有效的互联网法治进程探索理论出路。

  网络言论自由权的有关问题很庞杂,本次报告无法囊括其所有方面,仅仅选择了其中一个特殊但又颇具代表性的主题--网络淫秽材料或不雅材料(Obscene or Indecent Materials)之传播与政府管制,并且将研究视域限于美国,以求相关理论与规范梳理之连贯性。

  “网络言论自由”是否能够成为一个具有确定内容的法律表述并非没有疑问,因为在美国以宪法第一修正案为中心所积累的言论自由权的案例、学说、原则已经汗牛充栋,有人认为直接将已有的“言论自由之宪法”适用于“互联网的背景中”(the Body of Law of Freedom Of Speech in the Context Of Cyberspace)即可以解决大多数的法律争议,并不存在所谓的网络法或者网络言论自由权。同时,从宪法适用的实际情况考察,有关网络言论自由的权利主张的论证起点确实也是上述既存的原则与规则,即便有一部分制定法是专门用于规制网络环境中的言论权利和政府职能,不过这些法律终究必须经历第一修正案之下的司法审查,因此还是回到了第一修正案的固有理论话语中来。

  总之,网络言论自由是不是一个新的、独立的宪法权利或许并不重要,更实际的是以往的言论自由有关理论、原则、规则和先例是否可以在一个新的“网络”中被援引和适用。网络言论自由这个问题的新意在于,网络以其技术上和结构上的特色所导致的与“传统言论环境”的差异在多大程度上将修正或改变既有的原则与规则,但是不变的主题永远是权利保护与政府治理之间的合理平衡。

  

  一、美国联邦宪法之言论自由权的基本原理

  

  美国联邦宪法第一修正案规定,国会不得制定剥夺公民言论自由和出版自由的法律,由此奠定言论自由作为一项宪法权利的基础。 普遍认为宪法原义中的言论自由仅仅是指议论与批评政府与公共政策之自由,即通常所称的政治言论。但是随着历史的发展,其他类型和内容的言论也逐渐被纳入宪法保护的范围中来,如诽谤言论、商业言论、淫秽言论、煽动性言论等。在判例上,宪法对于不同的言论类型所提供的法律保护程度是不同的,通常政治言论受到比较严格的宪法保护,因此能更有力地排除来自政府的干预和限制(如立法、行政措施等),而其他类型的言论往往必须接受更多的政府限制,享受较少的自由。

  在司法实践中,言论自由权利的争议所体现出来的形式基本上就是管制权利的政府措施的合宪性审查,主张言论自由的一方一般援引宪法第一修正案要求对有关法律或行政行为进行审查。尽管第一修正案的文字表述显得干净利落,看似没有回旋余地,但是任何权利都不是绝对的,政府对于言论的管制或调整如果能够得到充分的论证并符合一定的规则将会被法官所支持。司法审查的标准并不是一套严格符合形式逻辑的等级式标准,而主要是根据不同的言论类型采取宽严不等的标准。一般而言,对于政治言论的管制被强烈地质疑为违宪,几乎不可能通过审查。就其他类型的言论而言,尽管法院接受政府一定程度的限制主张,但是还是以管制措施是否针对言论内容分别采行两种审查标准。以压制言论内容为目的的管制被称为“基于内容的限制”(Content-based Restriction),为追求其他政策目标而附带限制言论的管制被称为“内容中立的限制”(Content-neutral Restriction)。基于内容的限制将遭遇比较严格的审查标准,包括由政府证明限制言论是出于紧迫的政府利益, 并且所采取的言论限制手段是所有可能手段中对于言论的限制程度最小的;内容中立的限制则会被施以稍微宽松一点的审查标准,即由政府证明限制言论是出于重要的政府利益,所采取的言论限制措施已经经过精细剪裁--手段与目的之间合乎比例、未明显造成不必要的言论限制。

  根据上述司法审查的基本论理框架,我们可以将言论自由权问题化约为以下三个问题:(1)政府所追求的公共利益或施政目标是否合理或重要?(2)该公共利益或施政目标是否从本质上等同于压制言论(即如果除了压制言论自由之外是否可能合理地推论出任何有独立价值的施政目标)?(3)在判定政府所追求的公共利

  益或施政目标为宪法上可接受之后,其所采取的限制言论的措施是否合乎比例,是否造成不必要的言论伤害?

  淫秽、色情的言论或出版物一直是令司法实践头疼的问题,常常处于宪法保护的边缘地带,网络色情材料的传播也同样具备挑战宪法权利之前沿边界的力量。淫秽言论挑战了一般的公共道德标准,造成让人厌恶、反感、羞耻的效果,因此美国联邦、州和地方政府出台大量法律限制甚至禁止此类言论的传播,包括对有关行为设定刑事责任。在遭遇基于宪法第一修正案的质疑时,政府一般会以维护公共道德、保护未成年人和保护不同意此类表达的成年人等理由来证成“公共利益或施政目标”。维护公共道德经过历史的检验,并不能成为限制言论的有力武器,因此在美国宪政传统中,政府并不具备当然的道德捍卫者角色。古谚有云,上帝的归上帝,凯撒的归凯撒。道德主要为社会、社区所调整,并最终落脚于个人选择,这也是符合个人主义的基本价值观的。美国政府曾经试图论证淫秽出版物与性犯罪的关联性,但是一直未能提出充分的证据,因此以刑事责任将淫秽言论人罪就有创设道德犯罪的嫌疑,而这几乎等同于专制政治。经过过去几十年联邦最高法院的试错和探索,保护未成年人和保护不同意此类表达的成年人成为两项主要的为政府辩护的主张。

  就限制言论之措施是否合乎比例的问题,很大程度上依赖于个案权衡,因为言说者的传播力量、传播途径的多元和通畅以及接收者的能力都是个案事实的部分,同样的限制措施应用于不同的个体上会产生不同的限制效果;反过来说,对同类型言论参与者而言,政府采用不同的限制手段必定会造成不同程度、不同方面的言论影响,所以个案权衡不可避免。但是,即便个案分析是必需的,还是

  存在若干原则以供法官作为权衡的一定参照,这些都是来自于判例的积累,包括:禁止事先限制;禁止全方位的、不留空隙的限制;。禁止过于模糊的限制;禁止过于宽泛的限制。总之,合乎比例就是一方面考虑言论被限制的程度,另一方面考虑以此限制为代价所追求的目的,手段不能超过实现目标之必需。

  

  二、网络淫秽言论之宪法争议的路径依赖

  

  这里的路径依赖需要放在判例法司法制度中来说明。美国在传统上是一个普通法国家,宪法规则的建立除了宪法文本之外主要来自于先例判决,判决书当中最后决定判决结果的规范形式的表述即为判决意见(Holding),而众多先例共同参与建构的H0lding就成为了一项规则--普通法意义上的规则。当法官在解决一个新的宪法争议时,当然要援引宪法文本,但是更多时候是在援引此类案件的先例和普通法规则。久而久之,积少成多的先例和规则就在某一个宪法条款的名义下集合成一套颇具系统性的规则。言论自由是宪法文本所设定的权利,所以言论自由案件在美国宪法判例中占据较大比重,早已经形成了一套“言论自由的宪法”,前述的司法审查标准和个案权衡之原则都是这套规则当中的组成要素。

  随着社会的变迁和政府管控职能的扩张,制定法越来越多地被颁布出来。到目前为止,制定法实际上是美国法律体系的主体(至少在数量上是这样),还有学者说,当今的法官、律师每天打交道的基本上都是制定法。制定法与普通法是相互补充的关系。如果制定法以明确的文字设立了新的规范,则与其相冲突的普通法规则自然就不再有效;但是如果制定法在被适用过程中出现含糊不清之处或被发现存在立法漏洞,则相应领域的普通法规则就可以为法官所使用,补充甚至修正有关制定法的规定。所以,当下的网络言论自由案件必定是制定法和普通法共同调整之下的案件。制定法的语言往往很细致甚至很繁琐,以便执法部门在实际操作中获得明确指引,但是法律规范毕竟是固化的、甚至是僵化的,面对现实生活难免挂一漏万,所以司法层面的解释和适用是连接规范与事实的关键步骤,而这一过程又将制定法规范与普通法规则交织在一起。

  就网络言论自由的法律争议而言,主要是有关第一修正案下的有关规则和针对互联网言论管制的制定法之间的互动。所谓网络淫秽言论之宪法保护的路径依赖即是,处理网络淫秽言论的问题,必须运用第一修正案之下既存的一系列规则(先例)并结合制定法当中针对网络淫秽言论所作的限制综合评价有关制定法的合宪性问题。所以,有关淫秽言论的先例非常重要,是网络淫秽言论的论述起点,尽管有些先例并不直接针对互联网。

  1968年的金斯伯格诉纽约案 当中,金斯伯格被纽约州法院认定向一个16岁的男孩销售色情杂志,从而违反该州刑法典当中有关“禁止向17岁以下的未成年人销售对其而言构成色情的材料”之规定,构成犯罪。金斯伯格最终上诉至联邦最高法院,主张该州刑法违宪--色情杂志之销售属于第一修正案所保护的言论自由的范围内。联邦最高法院最终维持了纽约州法院的判决,主要理由包括:(1)州政府拥有保护未成年人的固有权力和职责,只要其有合理的理由认为有关言论对未成年人造成伤害,即有权力对其进行限制,而本案州法表明立法机关并非没有合理理由;(2)该州法并未完全限制色情言论,而是允许未成年人的父母代其判断有关杂志是否属于色情,即如果父母同意或父母为其购买,该州法并不干涉。金斯伯格案的要点在于,淫秽言论受宪法保护的程度较低,立法机关只要有合理的理由即可以对其进行限制,而保护未成年人就是这种合理的理由之一;同时,承认立法机关有权限制并不等于认可其全盘的禁止,为淫秽言论留有一定的出路是法律避免违宪的关键。

  1978年的联邦通信委员会(FCC)诉太平洋基金会案 当中,太平洋基金会所辖的一个电台播出了一段某著名讽刺评论人的独白,讨论生活中的脏话,并直接使用了大量的脏话表达。二位听众茬开车时收昕“了此段独白,其儿子(未成年)当时也在车上,因此听到了上述大段的脏话。于是该听众投诉到联邦通信委员会。联邦通信委员会最后向电台下达了决定,称此后再有该类投诉则将考虑对电台进行惩罚。此案最后诉至联邦最高法院,联邦通信委员会胜诉。通信委员会主张,有制定法(18 U.S.C.§1464)授权联邦通信委员会禁止在电台广播中使用不雅的语言(Indecent Language)并要求委员会鼓励以公共利益为目的更有效的使用广播(47 U.S.C.§303(g))。太平洋基金会主张,联邦通信委员会对于有关制定法的理解使得大量本应受到保护的言论被禁止,同时根据第一修正案的法理,只要不是淫秽言论,广播上的表达权不受限制。最高法院认为,即便不雅言论与淫秽言论之间存在区别,但是这类言论仍然不处于第一修正案保护范围的核心--其缺乏表达意愿、探求真理等价值,因而不能得到宪法的绝对保护。至于有关限制措施是否合宪,则必须结合具体个案中的情况进行判断。针对广播的特点,法院作了特别的关注,他们认为:(1)广播这种媒体广泛的深入到所有人的生活当中,因此通过广播表达的不雅言论更可能直接与公民的家庭生活、隐私权发生碰撞;(2)广播的便捷性和可得性(Accessibility)使得儿童更容易接触其传播的内容,甚至超过了接触书面材料的可能性。也就是说,广播这种独特的言论载体使得言论的受众、效果都发生了新的变化,所以在平衡言论自由与保护儿童免于不雅言论的伤害的时候必须要将这些特点纳入考量。

  1989年的加利福尼亚赛博通信公司诉联邦通信委员会案 当中,一项联邦法律全面禁止州际不雅电话或淫秽电话(俗称色情电话)服务,-因而被一家经营该种电话服务的公司诉至法院,以宪法言论自由权的名义要求法庭发出命令禁止此法律之实施。最终的判决结果是,对于淫秽电话的法律禁止是合宪的,但是对于不雅电话的禁止是违宪的。(点击此处阅读下一页)

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