朱苏力:也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览

选择字号:   本文共阅读 4326 次 更新时间:2005-03-06 11:18:00

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  一.

  

  美国的法律《研究杂志》2000年第一卷第二册是研究美国法律引证的专号。其中有一篇题为“非法律信息与法律的非法律化”的论文。该论文研究了美国最高法院、新泽西州最高法院以及其他一些法院之判决中引证的法律材料和非法律材料。研究发现,自50年代以来,不仅司法判决中引证的非法律材料的总量增加了,而且相对于这些判决中所引证的法律材料的百分比也增加了。(注:Frederick Schauer andVirginia J.Wise,"Nonlegal Information and the Delegalizationof Law",The Journal of Legal Studies,vol.29(pt.2).pp.495-516.关于法律与非法律材料,文中作了比较精细的界定。一些法学家已经直觉地感受到了这一变化(可参见,弗里德曼:“法治、现代化和司法制度”,《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,宋冰编,中国政法大学出版社,1998年,第127页),并且已经影响到法官的行为。一位美国上诉法院法官称:“以前,我们通常不鼓励法官进行独立的事实方面的研究。法官受当事人带到法院来的一般性知识的限制……。但现在,这种做法在美国经常被放弃。……在过去一直被看作是法院应当进行独立研究的领域,是法律而非事实。……一些法官故意挑选一些有技术和科学背景的助理,以便运用他们的知识来协助案件的工作。”(万斯庭:“美国法官的工作”,《程序、正义与现代化》,同前,第342-343页)。) 

  

  看上去与这一点无关,但仔细琢磨起来有关的是,自1960年代以来,美国的法学界内,以“法律与XX”为题的学科以及这些学科的研究成果急剧增加。例如法律与经济学、法律与社会、法律与文学、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。其他学科如统计学、心理学、社会生物学的知识也大步侵入传统的法学领域。法学已经发生了一场革命性的变化。如今,美国最有影响的法学家,如果从引证率来看,几乎全是一些“混血儿”,而不是传统的法条主义法学家。(注:见Fred R.Shapiro,"The Most-citedLegal Scholars",The Journal of Legal Studies,vol.29(pt.2),2000,pp.424-425.其中引证最多的是波斯纳(7000余次),其次是德沃金(4000余次),法条主义学者引证最多的是却伯,4000多次,略少于德沃金。)在著名的法律评论杂志上,法条主义的研究已经相对少见,其学术影响已经大大弱化。一个重要的证据是在1996和1997年两个各自独立的研究表明,在法学杂志中引证最多的文章居然是一位经济学家(科斯)的文章。(注:有关的实证研究,见Fred R.Shapiro,"The Most-Cited Law Review Articles Revisited",Chicago-Kent Law Review(1996);又请看,James E.Krier and Stewart J.Schwab,"TheCathedral at Twenty-Five:Citation and Impression",Yale LawJournal(1997).在这两个根据不同数据库所作的实证研究中,科斯的这篇发表于1960年(实际是1961年)论文的引证次数都居榜首,而且遥遥领先,超出排名第二的论文近一倍。) 

  

  这种影响也同时波及到了法学教育领域。不仅法学院内的“法律与XX”的课程急剧增加(这意味着对于相关事实的关注在增加),而且教学方法上也开始变化。如今,在任何一所美国法学院中,法律经济学都是学生必修的课程,至少一些主要的法学院都开设了法律与文学、批判法学、女权主义法学等课程。在教学方法上,50-60年代,美国法学院的教学方法占主导地位的是哈佛大学法学院首创的苏格拉底式的案例教学法,只有耶鲁大学法学院是例外。而如今,越来越多的学校,有越来越多的课程采用了讲授、分析、论证的方法,数学公式普遍侵入了教室,案例教学法在法学教育中的普遍适用性不仅受到质疑,它在法学院的地位实际上也逐渐受到压缩和部分替代。(注:Posner,TheProblematics of Legal and Moral Theory,Harvard UniversityPress,1999,p.297以下。)教学方法的变化并不仅仅是知识传授方法的变革,它其实更是法律知识的变革、研究方法的变革、法学思维方式的变革。 

  

  这种种现象说明,虽然法学至今是一个独立的学科,但是法学确实已经不是一个自给自足的学科。一些法学家已经对法学多年来所声称的自主性(autonomy)提出了怀疑。在他的法理学三部曲中,波斯纳在第一部中首先怀疑是否有一种与一般的实践理性不同的法律的实践理性;(注:Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence,HarvardUniversity Press,1990.)在第二部著作中,他提出要“超越法律”;(注:Richard A.Posner,Overcoming Law,Harvard University Press,1995.)而他干脆把自己的第三部著作界定为法律社会学著作。(注:Posner,Posner,The Problematics of Legal and Moral Theory,Harvard University Press,1999,p.13.)波斯纳的30多部著作,数百篇论文,只要看看其书名或题目就足以证明这种特点:《老龄化与老人》、《性与理性》、《法律与文学》、《法律与道德理论的疑问》、《正义的经济学》、《法律的经济学分析》等。而在一个判决中,他甚至直接写入了数学公式。(注:波斯纳在1986年的一个司法判决意见中曾这样宣布:“如果PXH[p]>(1-P)xH[d],就应当发布禁令。”引自,Dahlia Lithwich,"Richard Posner,A Human Petium Processor hasbeen Assigned to Settle the Microsoft Case".)这种现象并不限于波斯纳个人。例如,耶鲁法学院教授爱里克森在对美国加州地区的土地问题进行了深入细致的研究之后,对政府的法律规制提出了强烈的批评,指出了社会中存在着《没有法律的秩序》之可能和现实。(注:Robert C.Ellickson,Order without Law:How Neighbors SettleDisputes,Harvard University Press,1991.)正是在这样的背景下,本文开始时提及的那篇论文作者才预测法律的未来,是“法律的非法律化”(delegalization of law)。 

  

  其实,追溯起来,早在一百多年前,霍姆斯就敏锐地察觉了当时刚刚开始的这一变化。在著名的《法律的道路》中,他就曾预言:“理性地研究法律,当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者,但未来属于统计学和经济学的研究者。”(注:"The Path of the Law",Harvard Law Review vol.10,1897,p.469.)而另一位著名法律家布兰代兹则称:“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌。”(注:转引自,John A.Garraty,ed.,Quarrels that HaveShaped the Constitution,revised and expanded ed.,Harper & Row,1987,p.195.) 

  

  当然这还只是美国的情况或趋势,欧洲的情况如何呢?我对欧洲的情况并不很了解。但也了解到,其他学科的知识已经或正在向法学全面渗透。精神病学、精神分析学、社会学、人类学、社会工作、哲学也在对法律产生重大的影响。(注:可参见,《北大法律评论》(卷2,辑2,法律出版社,1999年)中卢曼、福柯、布迪厄以及图依布纳的论文。又见,Michel Foucault,Discipline and Punish,The Birth of thePrison,trans.By Alan Sherida,Vintage Books,1978;JurgenHabermas,Between Facts and Norms:Contributions to a DiscourseTheory of Law and Democracy,trans.By William Rehg,Polity Press,1996.)法学这个古老的学科正在失去其纯粹性。就在最强调法律自身内在逻辑的德国,就有一些重要的学者对韦伯的法律的形式理性化提出了质疑,主张形式化法律的实质化。(注:Teubner Cunter,"Substantive and Reflexive Elements in Modern Law,"Law andSociety Review,vol.2,1983.)这些变化究竟在多大程度上影响了欧洲大陆的司法实践,我并不清楚。但是,司法历来是“保守”的,而且由于法律制度要求稳定,也应当有些“保守”。因此我们可以等待。 

  

  二.

  

  在这个背景下,考察中国法学过去20多年的发展历史是有益的,会给人一些尽管还不那么确定的启示。 

  

  由于各种原因,中国当代的法学发展所呈现的状态与国外的法学是很不同的。如果一定要划分阶段,20多年来,在我看来,大致可以分为三个阶段。一是1978年到整个80年代,但在某种程度上直到今天还在延续着。这一时期的主要任务可以说是拨乱反正,确立法学的自主地位,批判左倾错误。在此前,法律一直从属于政治,因此要确立法律作为一个独立的社会职业以及法学作为一个独立的学科地位,势必要从政治上论证这种合法性和正当性,这种法学话语批判了极左的政治话语,讨论了法律和法治的一些核心概念,但是在我看来,它又基本上是一种政治话语和传统的非实证的人文话语。其思想理论资源基本上是广义的法学(包括政治学),甚至包括从孟德斯鸠、洛克、卢梭、马克思、美国联邦党人等,其中包括后来的韦伯的理论、现代化理论等。但是严格说来,这些思想资源并不是近代意义上的、强调法律职业性的法律思想。我暂且称这一派为“政法法学”。 

  

  政法话语推翻了极左政治话语,从政治上构建了法律话语的正当性,但如果没有法律本身的发展,法律还是找不着自身的话语和问题,找不到自己的“经济增长点”,就不得不讨论与其他学科共享的问题,法律就无法作为一个独立的学科得以真正形成和确立。大致从80年代中期开始,一直贯穿了整个90年代,法学开始了自己相对独立的发展。它在脱离流行政治话语的过程中不断创造自我的专业技术性话语。通过大量吸收外国,包括中国台湾地区的法学研究成果,中国法学开始了一个繁荣发展的时期。也是在这一时期,也许稍后,中国的法律职业也开始形成。法律职业的形成为这一法学流派的繁荣创造了决定性的先决条件,为这一法学学派产品的消费创造了极好、极广阔的市场。此后的10多年内可以说是一个法条主义或概念法学的时期。但是由于法条主义或概念法学在当下的中国法学界中有某种道德的或学术的贬义,因此我暂且称第二派为“诠释法学”。 

  

  这一学派的特点是高度关注具体的法律制度和技术问题,注意研究现实生活中具体的法律问题。在中国市场经济发展和形成中,在中国律师业发展的推动下,诠释法学真正凸现了并实现了法律作为一种专门化的技术和知识的可能性,使得法律不再是一种政治理论话语,甚至也不再是政治话语的附庸,而是使它进入了社会实践,成为一种实践的话语。在这个意义上,我认为,它既是对政法法学的一种延续(在反对极左政治和空头政治的意义上),更是一种反拨(从意识形态走向技术)。这一派的主要理论资源是,《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》以及相关的理论学术著作,包括中国台湾诸如王泽鉴这样的学者的著作。(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》,(点击此处阅读下一页)

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