田飞龙 等:中国宪法学脉络中的政治宪法学

选择字号:   本文共阅读 827 次 更新时间:2012-11-26 20:59:49

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田飞龙 (进入专栏)    

  

  北航法学沙龙总第44期暨“政治宪法学”专题沙龙第1期

  主讲人:田飞龙 北航高研院助理教授

  主持人:黄卉 北航法学院副教授

  评议人:尹好鹏(北方工业大学文法学院)

   杨利敏(中国青年政治学院法律系)

   王旭(中国人民大学法学院)

   程雪阳(中国人民大学法学院)

   于文豪(中央财经大学法学院)

   郑毅(中央民族大学法学院)

   陈燕(北京大学法学院)

   张伟(北京航空航天大学法学院)

   邬蕾(北京大学哲学系)

   卢永琦(北京大学法学院)

  

  主办方:北航法学院/北航高研院

  时间:2012年11月1日(周四)晚6:30

  地点:北航法学院模拟法庭(如心楼101)

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  主持人:各位晚上好,在这个深秋初冬之季,我们北航又迎来了大家。大家也许还不知道,北航今年要推出三个系列,一个系列是昨天下午已经开始的第一场新法理学,是由我们的明辉老师主持的,昨天是秋风老师谈了一些他对新法理学的意见和建议以及一些方案,讨论得非常热闹。今天是由我们北航高研院的田飞龙老师来给我们做第一场政治宪法学系列的沙龙,其实也可以叫新政治宪法学,因为我觉得旧政治宪法学已经告一段落,他们在知识储备、知识来源、方法和内容方面其实已经到了一个比较饱满的时期,或者换一个角度讲,急需注入新鲜的血液。我们今天期待田老师能够给我们一个崭新的关于政治宪法的报告。有请田老师开始他的报告。

  田飞龙:刚才黄卉老师的一席话让我感觉到我无法区分两种学术成长的模式,一种就是站在巨人的肩膀上,一种就是踩在前人的尸骨上。当黄卉老师比较豪迈或者说底气比较足地宣布旧的、大概维持三到四年的政治宪法学势微的时候,我忽然想到这样一个场景:坐在山顶上的老和尚,看山下冲锋陷阵的战场,一批人倒下了,一批人起来了,他是能看到这样的倒下和起来的场景的,但是他从来不去冲锋陷阵。于是在老和尚和山下的战士群体之间的对话是就必然是有隔膜的。我总是感觉黄老师现在某种意义上是非常高深莫测,非常底气十足,非常自信,非常地居于山顶。但是我所在乎的并不是在山顶上所看到的太多的风光,我在乎的是大地的温度,我在乎的是冲锋时号角的明快节奏。

   以上是即兴铺陈的开场白,下面开始我的讲座的正题——“中国宪法学脉络中的政治宪法学”。实际上今天我感到非常荣幸也非常感慨,在座评议人中的很多人在之前都是我在硕士时候认识的好友,现在摇身一变或者为博士后,或者为青年讲师,使我感觉学术血液的更换以及血液的代际更替,在时间维度上非常迅猛地发生着。尽管某种意义上我们还是要尊重学术伦理和传统,尊重前人已有的成果,但是时间非常不留情地在一代一代学者的身上刻划下不同的印痕,当代学者的印痕是什么呢?某种意义上我是觉得政治宪法学这几年的兴起是把中国宪法学在中国大地上的印痕刻划得更加真实了,甚至真实得让人有些沮丧、懊恼和绝望,这里不再是山顶上老和尚的念经,而是在大地上对大地的触摸以及对宪法具体过程的理论化分析,里面有勇气、智慧、策略、谋略,也有方法,但实际上更多的是一种孤独。这种孤独与所遭遇的各式误解常常难与人言,更因两年前这一脉络核心研究力量的暂时退场而加重。今天我在这里不是要申说孤独,那只是无法走出的背景,而是表明我跟随这一脉络的自身的理解与思考,因为孤独的有效化解只能从“自我理解”开始。

   我想今天我必须要把这样的政治宪法学放在中国宪法学的脉络中讲,某种意义上是要廓清它的基本理论性质,避免被更多的人误解为政治学甚至社会学。2008年以来政治宪法学的第一波中,高全喜、陈端洪、翟小波三位老师所揭橥的政治宪法学的潮流由于叙事太过宏大,或者这三个人的风格太过迥异,使得这一波的政治宪法学缺乏相对紧缩、精致且大致趋同的方法论结构与概念体系。陈端洪在根底上是施密特式的,他的根本法理论受到施米特“绝对宪法”概念的启发,而他对英美的经验化的政治宪法理论看得比较低。对翟老师来说,英美的宪制的成熟对他有深深的吸引力,他的代议机关至上和公议民主具有非常深刻的英国宪法的背景与脉络。而对于高全喜老师来讲,虽然他早期的博士论文或者哲学素养是黑格尔的精神现象学,但是在政治思想史上是靠近英美的,尤其后期他是通过休谟和哈耶克的文本梳理一下子进入了18世纪苏格兰启蒙运动的脉络中去了,并且至今他对政治思想史或者宪政的发生学的类型的梳理还总是褒扬英美并贬抑法德,对作为法德遗绪的苏俄以及中国的革命持一种相对较低的评价,其早期现代的宪制发生学框架属于对英美经验的一种哲学化提炼。所以在这样一种思想资源高度多元化,甚至在主张上、价值立场上张力很大的第一波政治宪法学的图景里面,对于规范宪法学或者宪法解释学这样一种置身于山顶的人看来,就显得非常零乱,有点像乌合之众的感觉,有点像土八路跟日本人打仗,国民党在山顶上观战的感觉。这种形象化比拟可能并不恰当我理解某种意义上黄卉老师的观感不是一种庆幸而是一种期待,即政治宪法学能不能规整一下对八二宪法的框架性解释,规整一下对宪政的价值以及宪政转型的制度论的理论上的解释与说法。我也同意,如果缺乏宪法学意义上的具体的概念、方法与制度脉络的建构的话,政治宪法学确实是一个乌合之众,确实是一个土八路。土八路最终也成为了正规军,我希望成为正规军,所以第一波中的学者某种意义上是探路的人,他们的作用不可低估。

   政治宪法学的正式兴起是2008年陈端洪老师的奠基性论文《论宪法作为国家的根本法与高级法》为标志的,但实际上关于政治宪法学、政治法学的学术意识及其名词使用,早在2001年的时候在刘小枫先生编的《施米特与政治法学》一书的导言中即有隐约的表达。刘小枫先生本身是一个神学家或者说古典学家,他对于对施米特的接触与接受,对德语世界施米特政治神学的大量的学术引进,有他自身关于国家主义或者说文明保守主义的诉求在里面。他并不关注这些理论资源的输入对于我们新世纪的宪法学,尤其是我们当时正在发生的宪法司法化的整个知识与社会运动将产生怎样的影响或反动。也许并非有意为之,但刘小枫先生在新世纪初对施米特“政治法学”的大规模、高质量的学术引进确实构成了对国内借助“齐玉苓案”展开的同样大规模的、自由宪政主义支配下的“宪法司法化”知识社会运动的一个反动与制约。稍晚于施米特,国内法学界对美国政治宪法学者阿克曼的核心论著的译介尽管在翻译学术质量上大大逊色,但却在观念意义上有效补充了政治宪法学的学术思想资源与理论性根据。后来很有趣的是同样以施米特为主题,政治宪法学脉络中的高全喜老师和以“规范宪法学”自命的林来梵老师各写了一篇关于这一时期政治宪法思想传播的评介性论文。应该是高全喜老师的论文在前,高老师在05年在《北大法律评论》发表了一篇文章《论宪法政治》,比较了阿克曼和施米特的政治宪法学,最终得出的结论自然是对阿克曼是“理解之同情”,对施米特某种意义上只能是“同情之理解”,再加上基于自由主义价值立场的严格戒备意识,对施米特的批判要比阿克曼严厉得多。林来梵老师在06年与他的学生合作完成了一篇论文,叫《有神论的政治宪法学》,实际上只写了一半,有一没有二,发表在《同济大学学报》上,对施米特的有神论的政治宪法学进行了一定的讨论。与这样的宏观理论评介相呼应的是青年宪法学者翟小波博士的“反宪法司法化”研究,其学术批评也主要在青年学者之间展开(如赵娟、牟效波以及我本人在内)。这样一些零星的触碰跟讨论并未产生宪法学意义上的流派分化,这一时期宪法学的主要对话发生在同盟者内部,即规范宪法学与宪法解释学之间,其学术讨论的大前提是德日系的宪法教义学,美国宪法学在某种意义上成为这一讨论的外援和例证。实际上一直到2008年陈端洪老师的《论宪法作为国家的根本法与高级法》的论文出来,政治宪法学才在学术意义上或者中国宪法学意义上真正具有学术性的主张与影响。陈老师那篇论文之后,高全喜老师很快做出了学术回应,即《政治宪法主义与司法宪政主义》,并且以后的发展脉络就演变成学界包括高全喜老师自身关于政治宪法学的理论认知不断出现分歧与张力的过程,以致于近期高全喜老师在多个场合反复声明政治宪法学的“左右”之分。包括高老师本身在内,以及学界大部分学者在内,更多把陈老师与强世功老师甚至朱苏力的左翼思想的法学相关联,李忠夏的一篇论文就明显有这样的分类。另外高老师在最近的政治宪法学的论述中也频频以左右来划分政治宪法学的内部差异,以陈老师为左,他为右,从而某种意义上为自己建立了价值的切割线与避风港。在我看来,高老师借助左右标签化的意识形态话语的切割,实际上有可能诱导学界弱化对政治宪法学的严肃的理论性学术反思,我觉得这样一种切割并不有利于政治宪法学的学术的深化,反而使得对于政治宪法学的认识更加呈现一种分裂的、或者说内部对峙内耗的效果,使得政治宪法学更加难以确立一种超脱左右意识形态的科学的学术体系。所以在这种情况下我更愿意通过我的分析和观察,对政治宪法学做一些检查和规整,我认为在目前的学术布局上面,以政治宪法学自我标榜或者被归类的大概有三种类型。一种是陈端洪的根本法的模式,侧重于对中国宪法中根本法的结构予以维护和理性的转化,当然根本法的概念有非常丰富的宪法思想史的支撑,但是陈老师的直接的概念的来源或者理论的启发是施米特关于绝对宪法和相对宪法的区分,包括他的“五大根本法”在学术上的证立也主要依赖于这样的分类范畴。另一种路数是高全喜的宪制发生学的模式,他不是从宪法文本结构的整体解释的角度出发的,而是从西方早期现代的宪制发生学这样一个历史哲学命题出发,,梳理出了三条线索,即“战争—革命—宪法”、“财富—财产权—宪法”以及“心灵—宗教—宪法”,并且将这样一些梳理的成果运用于提炼中国宪制发生学的理论与路径,其提炼的初步成果就体现在他去年出版的《立宪时刻:论清帝逊位诏书》。第三个是某种意义上跟高、陈两位不属于一个学术辈分的翟小波的公议民主的模式,他侧重在宪法体制之下强化民主程序的建构和公民的审议,以程序化解实体的难题,以民主推动中国宪法运转起来,而不是通过司法来推动中国宪法运转起来,从而以“宪法民主化”作为“宪法司法化”的替代性方案。在这里我们可以看到他们之间是有理论资源与学术主张上很大差别的,甚至他们所使用的关键性的概念都不共享。

   但是我想强调他们的共同点,之所以强调他们的共同点是某种意义上想回应高老师通过左右标签化带来的学术分裂的负面效果,这种分裂我认为不利于政治宪法学理论的深化。我认为三条路径共同点大致在以下几方面。第一是问题意识和处境判断上,他们共同面对的是中国转型政治或者说改革政治这一时代性的设定,这种政治类型界于非常政治与日常政治之间,在我的阅读与思考当中,我认为政治哲学领域的非常政治与日常政治的二元划分不适于对中国宪法政治的分析和类型研究。第二是在宪政转型的路径思考上,突出了政治而非司法的视角,对宪法司法化有着程度不同的保留意见,基本认为这种司法宪政主义不可能直接成为中国宪法转型的主导路径和动力模式。第三点在转型过程中的司法角色的认知当中也不是绝对排斥司法理性,而是对司法理性有一个理性认知,基本认为司法应基于宪法体制和自身能力的局限,在“普通法治”的层面强化专业能力的建设和共同体的培育,通过具体的司法实践的长期经验积累,获得政治与社会的认可,获取这样一种经验积累起来的权威,而不适宜在目前阶段想象化地承担宪法司法化这样沉重的转型任务,过早地卷入中国的宪法政治阶段。

  总之我认为对于政治宪法学的这样一种共享的学术思路来讲,转型阶段的时间意识、政治路径的制度取向以及普通法治的司法理性设定就构成了这样一个政治宪法学者共享的理论命题,而在此共享的前提之下,内部价值的分歧与路径分野本身是深化与发展这一共识的必要性所致,是在这种共识之下展开的分别的探索。但是因为政治宪法学的理论的构建从它的发生时间、参与的学者的群体规模(点击此处阅读下一页)

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