田飞龙 等:中国宪法学脉络中的政治宪法学

选择字号:   本文共阅读 898 次 更新时间:2012-11-26 20:59:49

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田飞龙 (进入专栏)    

  

   张伟:因为是临时来参加这个沙龙,飞龙的文稿我没看过,但之前读过他的博士论文,还有就是跟我们当下政治宪法学圈内的诸位都很熟悉,陈老师、林老师还有我导师高老师他们都经常讨论这个问题。其实就我的理解而言,高老师提出政治宪法学的课题实际上是他学术研究的一个副产品,之前雪阳也提到过,他之所以会提出政治宪法学这个命题,是与他对中国当下现时代的看法密切相关,这是非常宏大的一个视野,从1840年以来中国现代化的过程当中,有人认为我们现在已经实现了现代化,到了小康社会了,马上就要建成了,但是从现代性的角度来看,高老师说我们还处于早期现代的时期。在这样一个时期,最为重要的现代国家的建设任务,中国恰恰没有完成。包括黄老师刚才讲的,不能够容忍超过一句话幽默的、非常枯燥的严格的法教义学,政治宪法学也确实非常赞同。法学院训练出来的法科学生,德、日法学院的学生确实要讲法教义学,这是每一位法科毕业生安身立命的东西,但是中国的现代政治建设任务由于没有完成,法教义学在我看来就缺少一个基本的制度前提。我们这个时代法学院学生的困境在于,尤其是现在研究法理、宪政的法科学生,可以说身上肩负着双重的任务,一种是正常的法学上训练的任务,再有一种任务是一种非常有野心的任务,就是要思考建国问题、革命问题,思考怎么样去作为一个立宪者参与到当前中国立宪的任务上来,尤其是通过宪法学回应时代所要求的课题上来。因为当前中国的现代政治建设任务没有完成,在高老师看来,规范宪法学缺乏解释力。当然高老师非常欣赏规范宪法学,也认同它的价值,但是林老师、韩老师说中国的宪法为什么就实现不了呢?他就是要回答这个问题。政治宪法学提出的根本就是为了回答这个问题。高老师有一个非常形象的说法,就是用政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果。

   王旭:那有没有具体的方式?

   主持人:我估计没有,我也不让张伟说。高老师既然没有,张伟也不可能编出一个有,但是他的理想大家都知道。

   张伟:是的,黄老师也经常说,我们的目标,政治宪法学和规范宪法学目标是一致的。简言之,政治宪法学就是要揭开中国宪政的铁盖头。阻挡当前宪政建设的最大阻碍是什么?我们要直面这个问题,用政治宪法学来认识分析这个问题。我就简单说这些。

   杨利敏:我不完全同意张伟说的。我觉得其实被划为政治宪法学的流派内部,像刚才飞龙讲的,对此是很不一样的。

   主持人:那我们先听王旭把话讲完吧。

   王旭:谢谢黄老师,谢谢飞龙的邀请,因为有课,来晚了,听了后半程的讨论。上课时是在规范的文本里面讲,突然跳到政治宪法学的前沿阵地,思路上还比较乱,所以也只能谈一些观感。首先第一个跳出飞龙的文章,飞龙这篇文章代表了政治宪法学第三代人物的出场。按年龄吧,高老师和陈老师是第一代(主持人:我们刚才是把肖蔚云老师算作第一代),翟小波算是第二代,差不多。我觉得首先从整体上来看我们宪法学界比较热闹,这其实是一个很好的现象,以前宪法学的争论里面基本上都是意识形态的话语或者一些政治决断不经论证的话语,它们在竞争话语权,现在有学理上的一种较量,我觉得是非常好的。我们讲立场不同这是不可避免的,因为如果每一个人立场相同的话就没有命题去构建,但是立场一定要讲理由,有论证,有逻辑,如果有理由有论证,能使用概念捍卫你的立场我觉得就是可以的。所以从这个角度来讲,这三个流派的争论我觉得还是比较好的。当然宪法学界不一定有什么主流,主流本身是当做一个靶子树起来批驳的对象,这更多的是一种话语策略,未必是人的自封或者客观的存在,这是我首先要判断的观感。

   第二我讲政治宪法学实际上对当下宪法学的研究提出了反题,正题是规范宪法学和宪法解释学,我们不讲它是主流,首先它是要建构一个东西的,是一个正题。对于这个正题我想首先有一个同情的理解,它们之所以会形成两股比较强势的学术话语,其实也是出于对政治的关心,也就是说我们也不能认为只有政治宪法学关心政治,宪法解释学和规范宪法学本身也是有政治焦虑的,也就是说他们是对于中国长期传统宪法学背后那样一种神话政治的不满,我们借用卡西尔的概念,从神话角度看,中国宪法学在传统的叙述脉络里有很多符号、仪式、话语是不加论证的,是完全决断的,有一些传统的政治性的表述。所以宪法解释学首先是对这样一种神话政治的不满,当然也有一个契机是齐玉玲案,齐玉玲案突然使得宪法学界发现如果我们要告别神话政治,我们要有一套理性的政治,政治要清明,那么法律肯定要发挥法律论证和法律证明的功能,因为法律本身是理性的。但是我们却发现齐玉玲案非宪法学界提出了挑战,我们基本不能从理性的层面、从教义学的层面回答,我们要告别神话政治,但我们不能带来理性政治,这是它的一个焦虑,它本身也处在夹缝之中;那么规范宪法学对理性政治的呼唤应该是更加明确的,我觉得它跟宪法解释学一样,也面对着焦虑,一方面肯定是反对语义宪法,但另一方面我又认为宪法不能退到法律实证主义的立场,要让价值进入到规范,但是让价值进入规范的这个规范到底怎么定位,价值如何进入规范,在价值进入规范的过程中如何实现价值的客观性,这个问题也还需要进一步解决。所以我们看到,这两年规范宪法学的研究走向了微观化和具体化,就是说不再进行学理上一般的论证了,开始研究具体的权利,比如人格权、住宅权,像白斌也在研究这个。就是说,它的策略也有一些改变,这种改变的背后我觉得也是它的一种焦虑。那么这样两个流派作为政治宪法学的对手,我觉得他们都是有政治关怀的,并不是一种政治的冷淡,或者政治的麻痹,只不过他们没有完全的能力去解决这个神话政治,或者终结这个神话政治。我们讲宪法解释学其实最简单的就是在具体个案中建构一个宪法规范,这是一个理性建构的能力,但是很难做到,很难完成,这个我要讲的第二个问题,就是他们其实有政治关怀,但是他们没有完全终结原来的政治范式。

  第三个问题我想进一步地谈他们为什么做不到这一点,为什么他们看到了神话政治的局限,或者以这种意识形态作为直接的话语去论证法律命题的局限,但是他们却走不出去呢?我觉得还是要回到宪法的文本,我们这个宪法的文本虽然作为法学的立场,法律的思维,黄老师是专家,法律教义学嘛,按拉伦次的说法,一定是要尊重文本的,是要从假定时代法秩序的大体合理,然后再去建构一些命题,但是问题在于中国八二宪法的文本它的确充满了开放性,这个开放性是褒义的,如果贬义地讲,就是充满了矛盾性,因为开放的另一面就是矛盾的,所以宪法解释学和规范宪法学要想在文本的界限内实现去政治化意义上的政治,走向理性政治,它必须有一套工具,有一套学理,能够把开放的宪法文本或者矛盾的宪法文本尽量变得圆融自洽,这里面矛盾的条款太多了,像市场经济和公有制的条款,精神文明建设的条款和宗教信仰条款,不一而足。如果要以文本为依据,要通过文本去实现价值,你如何实现一种客观的价值秩序?这是非常难的,所以我觉得这是他们一个很大的——也不能讲他们,因为宪法解释学也是我很多文章的基本立场——但是自己的确也是感同身受,没有一定的足够的理性能力去调和价值之间的内在矛盾,施密特讲价值都有内在的侵略性,任何一个价值都认为别的价值是不好的,有一定的侵略性所以他才讲决断,但问题是如果我们不要决断,我们要理性和论证,要讲程序的话,我们怎么调和价值的冲突?我觉得这是一个非常大的问题。所以宪法文本既然它是高度开放或者高度矛盾的,怎么去弥合它?通过解释我们现在做不到,那就只能通过非解释的方法,正是非解释的方法,我认为给政治宪法学的出场带来了契机,而我对这种出场也是抱有同情的理解的。那么,就是说,这个政治宪法学带来了一个契机,这个契机它就是首先面对我们的宪法文本为什么有开放性和矛盾性?首先前面大家也都谈到了,我们的八二宪法始终没有解决国家建构的问题,没有兑现基本权利是一个事实,但是从文本上来看还是一个相对漂亮的文本,当然它没有兑现,没有兑现的原因不在于基本权利本身,还是在于国家的建构问题没有完成。也就是说我们的宪法始终是在一套革命话语的延续的框架下,由于革命带来了战争,由于战争打碎了这个政治共同体,我们要弥合这个政治共同体,所以很多宪法的制度安排是带有实用主义考量的,或者说是一种利益政治还不是原则政治。这就是为什么很多政治学者讲中国宪法是一个过渡时期的宪法,或者夏勇老师提出的,是一部改革宪法,还不是宪政宪法。实际上我们很多制度是用实用主义的方法在弥合破碎的共同体,而不是为这个共同体奠定一些真正经过了深思熟虑的政治原则,我觉得不是这样的,包括我们在宪法里反复提出社会主义初级阶段这个概念,社会主义初级阶段这个概念其实预示着无限的可能,什么时候走出去我们不知道,什么是高级阶段我们也不知道,这就使得各种矛盾的制度在这样一种话语下都可以,至少在文本上兼收并蓄,但是这就给宪法的未来就提出了挑战。所以政治宪法学提出要国家建构我觉得这是非常重要的,而且也是有道德勇气和理论勇气的,而不像有些人批评的,就一定是谄媚或者御用,实际上这个国家建构的问题确实没有完成,我们经过深思熟虑的一些政治原则并没有沉淀下来,或者政治价值并没有沉淀下来。这就导致基本权利不能保障,导致文本四分五裂,导致宪法解释学没有用武之地,导致规范宪法学只能空谈价值。所以实际上我觉得政治宪法学至少说是摸到了问题的症结所在。所以从这个意义上来讲,我觉得它是有生命力的。

  具体说到飞龙的文本,我看完以后我觉得明显有几个优点,第一个是他的价值立场明显坚固了,虽然前面有朋友提到保守的共和主义比较拗口,或者不分明,但是至少比没有价值的立场好,因为以前的政治宪法学的价值立场不是很清晰,这种不清晰可能来自不同学者的学术立场和学术背景,像陈老师,共和主义的色彩比较明显,高老师肯定是古典自由主义的立场。所以能够找到一个稳定的价值基础把政治宪法学立住,至少跟国家主义、绝对主义做一个切割,我觉得这还是一个比较好的一个比较稳定的价值基础。

  第二点是飞龙这篇文章里也试图提出几项原则来构建政治宪法学的规范性内涵,不管是八项内涵是不是完全到位,或者说完全的圆融,因为有些我们看到自由主义或者别的思想可能也分享着,但是至少使得这样一个学术的框架,或者一个大体的脉络还是搭建起来了。那么接下来的工作可能是精致它或者说修正它,这就使你和宪法解释学也好规范宪法学也好都有了一个学术的范围,一个结构。这是对文章本身的看法,因为文章前面是学术史的梳理,那个不用讲,你主要的关键后面。

   最后我想简单提一下,政治宪法学如果在将来的发展过程中,它可能会面临的一些问题,因为我们前面讲了宪法解释学有问题,规范宪法学有问题,那我觉得政治宪法学在生长过程中肯定也会有问题,第一是如何处理制宪权和规范的问题,陈老师的思路,其实他是文本主义的,他的五大根本法都是从宪法文本里解释出来的,这就反映了他的焦虑,他是法律学者,不是政治学者,所以法律学者天生一定有规范敏感,他一定会想我讲的这个东西不能违反规范或者越出规范,所以制宪权是先于规范的,但是陈老师无时不在寻找一种规范的表达,哪怕他讲中共共产党领导下的中国人民是中国宪法的第一原则,这也是给这个制宪权找一个规范的表达,问题是找到了规范表达的制宪权还是制宪权吗?所以这里面有一个内在的悖论,就是理性和意志的悖论,一旦你将意志理性化了,意志还是意志吗?制宪权还有原始的力量吗?所以如何协调规范和制宪权这可能是一个问题。第二是时间感的问题,因为我们可以看到宪法解释和规范宪法学在时间感的问题上,他的眼睛是看着当下的,既存的秩序和保守的秩序,而政治宪法学的时间感一定是面向未来的,它是着眼于未来的建构未来的政治形态的,但问题是中国的现实是高度时空叠合的,很多现象既不是当下的也不是未来的,它们是交织在一起的,所以政治宪法学如何去处理,刚才那位同学提出来,让你给基本人权留一个空间,其实就是这个意思,基本人权至少是很有现代感的东西,应该说也是我们现在很大的一个问题,所以在时间感的处理和把握上,我觉得政治宪法学如何有一个分寸感这可能很重要。

  最后一个就是前面好象听到大家都在讲,政治宪法学和规范宪法学和宪法解释学的一个差异可能是关于什么是宪法这个问题有分歧,这的确是一个问题,(点击此处阅读下一页)

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