田飞龙 等:中国宪法学脉络中的政治宪法学

选择字号:   本文共阅读 898 次 更新时间:2012-11-26 20:59:49

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田飞龙 (进入专栏)    

  这样的话战争与和平的事实描述就变成了革命与宪政的规范的表述。因而这里的非常政治又大体可以细分为革命政治、制宪政治。限于时间原因,转型政治与常态政治的概念我就不具体展开了,在我的沙龙讨论文本中有具体论述。。三种时间有一些基本的特性:三者都是人类政治生活的真实经验;三种政治类型前后连贯,构成一个相对完整的现代宪法周期。第三就是作为非常政治形式的革命与制宪,它止步于成文宪法的制定,人类政治经验最主要的阶段实际上是转型政治和常态政治;最后,常态政治的彻底法治化,也就是彻底的政治化,因而需要保持政治宪法的动力、活力、行为规则。

  对应于上述三种时间,实际上有三种形态的政治宪法学,它们其实是有不同的,虽然都叫政治,但是有不同的概念与时间预设。具体可以称为非常政治宪法学、转型政治宪法学和常态政治宪法学。对应到国内的话,我认为国内政治宪法学者没有单一的非常政治宪法学,其中陈高两教授就兼有非常政治和转型政治两种宪法学的特点,而翟小波则完全没有非常政治、转型政治的意识,他的政治宪法学基本上是英国式的、比较平常化的常态政治宪法学。因此所谓的政治宪法学本身跟宪法文本之间也有张力关系,既有以文本为前提的转型政治宪法学与常态政治宪法学,也有超文本的或无文本的非常政治宪法学。我的立场肯定是前者,我认为在当代中国如果政治宪法理论还有意义的话,如果我们的宪法学者还秉持着一种保守之美德,在秩序下求一种改良的话,我们就要坚持八二宪法的成文宪法前提,摒除非常政治的政治宪法理论的诱惑,或者说非常宪法的政治宪法理论只能作为背景的知识,予我们以理解的便利,而不能成为直接的政治主张和学术建构的内核。

  在这样的时间观与学术样态的布局之下,我认为政治宪法学的规范基础和制度原则要适应前面的设定。首先讨论的是规范基础。规范基础其实在阿克曼那里也是非常要命的,因为阿特曼既不愿意跟主流的职业主义叙事一样,龟缩于非常严格的自由主义框架之内,否则他就没有整全主义叙事了,同时他也害怕一下子跌入英国式的激进共和主义的脉络里面,所以他提了一个自由共和主义的拼盘式的概念,这样一种概念其实还是有它的缺陷的,它丧失了保守性的一面,本身就可能导致更加激进的方案。由此我们其实可以评估一下最近30多年来英国政治宪法学最终的规范性取向,即以汤姆金斯、贝拉米为代表的、佩迪特式无支配的共和主义。这种无支配的共和主义有它的理论渊源,是非常激进的共和主义,这种共和主义之下,它主张象征性的支配——即使在宪法制度上已经比较安全了——都不能容留,任何具有传统社会权威性要素的制度都要予以摒除,于是英国国王不能存在,于是英国议会里面的一些传统的制度因素要被清除,要按照共和主义的标准方案建立一个合原则性的暂新的英国。我认为这样一些丧失保守前提的规范基础,无论是自由主义还是共和主义或者它们的某种不同比例的拼盘,对于中国来说,在某种意义上都不是一种合适的规范基础,因而要在这样一个组合之上增加一个保守主义的维度,这样才能使我们的文明或者传统的自由、社会的自由能进入我们宪法的规范性的空间。也是国内自由主义者终于开始与儒家及其宪制资源和解的内在逻辑。我将这样一种更为合理化的政治宪法学规范基础命名为“保守自由共和主义”。

  为了支撑这样一种所谓的保守自由共和主义,我们需要发展出必要的制度性原则框架。这样一种更复杂的叠加可能引起更大的争议,但争议其实恰恰表明我们的单一化的主张是不够的。具体而言,这样一种保守自由共和主义需要借助八个制度原则来支撑,分别是:(1)保守性原则;(2)共和原则;(3)公民原则;(4)公开原则;(5)参与原则;(6)社会自治原则;(7)协商原则;(8)责任原则。八个制度原则构成八根支柱,基本上是由上面的规范基础生发出来的,也是我认为的中国宪法文本中的“政治宪法结构”在制度上理性生成与落实的基本框架。这样我们的政治宪法学就具有了一个制度论体系。八个原则我没有时间一一来讲,但是它们之间不是平面化排列的,而是有着规范关联,比如说保守性原则、共和原则与公民原则是根本的制度原则,或者说一阶原则,后面的则是二阶原则,是相对具体的支撑性原则。这些原则实际上在我们国家的行政法中有非常丰富的表现。我硕士阶段是跟随王锡锌老师研习行政法的,尤其是跟进了新行政法的学术主题。在我的理解,新行政法对我国宪法解释或者说宪法理论提出了一些挑战,当然对传统行政法也提出了挑战,大致可被归入行政法政治学。这种新行政法不同于行政法解释学,它怎么样在宪法上予以定性,在我看来它构成了一种行政宪政主义,属于政治宪政主义的一个分支。这又涉及到政治宪政主义的适用性的分析,政治宪政主义对于成型宪政国家和转型宪政国家都是有价值的:对于成熟宪政国家,比如美国,政治宪法学起到一种补充和矫正的作用;而对转型宪政国家,它实际上是一种主导性的宪政解释与演进模式,为司法宪政主义创设可靠的制度前提。从宪法过程来看,在政治过程和社会自治过程里面,政治宪政主义的应用是毫无规范障碍的,在行政过程也可以适用。我们知道现代行政已经完全不同于奥托•迈耶所界定的消极行政了。在行政过程政治化的场景之下,公共行政的开放性需要政治宪政主义的理论上的说明或者奠基,这样就对我们国家八二宪法上的由序言和总纲上所记载的政治宪法规范的制度化与网络化给出了一种通道性的说明。当然,政治宪法学的进一步研究需要沿着这样一些制度通道去整理自己的更为精致的概念、方法与制度上的解释理论。谢谢各位!

  

  主持人:最后的东西讲得比较简略,在我的教条主义的视角当中看了跟我们很像,只是他的八个原则等等跟我们肯定不一样,但是他没有完全有时间展开,也许在评论和对话中还有机会。我们请尹老师对田老师的报告做出点评。

  

   尹好鹏:谢谢主持人!但飞龙是师弟,拍砖有点不好意思。中国宪法学这个圈子里头,通过陈老师,我多少接触过飞龙讲到的政治宪法学那几个主将、他们所思考的问题、他们思考问题的方法。我算旁观者,他们出场我在看。非常高兴的是他们现在已经取得了比较多的让人耳目一新的研究成果。有一年在西安年会还是在哪儿读到了飞龙关于中国宪法学流派那篇文章,读完以后我就想,中国宪法学可能会有新突破了。现在看,我当时的感觉还是比较敏感的。

  今天我主要谈谈一些疑问。比如说知识储备问题。刚才飞龙讲,今天请到了研究政治学领域的评议嘉宾。就我个人感觉,法学也好,政治学也好,都需要花比较长的时间来学习,包括贵派的某位主将,在他的房间,法学的书应该是更多一点,政治学的书多吗?我印象中不是很多。所以假如我们是以政治学的一些知识和方法来探讨一个宪法学的问题,我们的政治学知识的储备够不够?我很担心这个问题。包括我本人,这么多年对例如说自由主义、共和主义、保守自由主义这样的政治学流派,学习、研究得真是不多。我的政治学知识可能更多的来自于萨拜因的《政治学说史》,以及我感兴趣的其他作者的专论类型的书。对从古希腊以来的西方政治学,应该说我的学习还很不够。对中国的政治学,钱穆那本书《中国历代政治得失》(还有萧公权的那两本《中国政治思想史》),我至今还没读完。

  飞龙文章里一个前提假设是政治学有三个:非常态、转型态和常态政治学,这个区分在政治学上能不能成立?我不知道,等一下请我们在座的研究政治学的学者看能不能回应一下,这是我的第一个疑问。

   还有就是因为在座的我年纪最大,对中国宪法学的研究可能时间长一些。自以肖蔚云老师为首的北大三老的《宪法学概论》初版出来之后,中国宪法学已经到了一个非常危险的一个地方。为什么危险呢?就是后人能否在他们(当然还包括许崇德老师、张庆福老师、魏定仁老师、廉希圣老师等其他老一辈宪法学家,还有一些我只能读到文章而未能当面请教的前辈)奠定的基础上开拓中国宪法学研究的新领域、取得新成就?年轻一代的宪法学家,例如说韩大元老师等,曾经想过用研究宪法学的概念、范畴和方法的途径,形成基本的学术共识,来把前一辈的中国宪法学给以规范化。像肖老师那一代的宪法学是非常纯粹的政治宪法学(是不是现在的政治宪法学的前身?),他们的宪法学很多政治性。这样非常政治性的宪法学当然需要予以学术性的规范。但时至今日,中国宪法学界对于一些最基础的概念、原则,离形成共识尚遥遥无期。年轻一代的宪法学家,还有林来梵老师等,他们有海外留学的学术背景。例如林老师曾留学日本,带回了日本宪法学还有一些德国宪法学的知识和方法。很可惜,他们几乎是直接用英国、美国、日本、德国等国宪法学的概念、原则和方法来研究中国宪法。目前他们的研究成果在一定程度上似乎有些在自说自话。

   在老一辈宪法学家完成其历史使命之后,新的中国宪法学该往哪里去?这个问题在我看来至今没有解决。政治宪法学可能就是对这个问题的一个新探讨。但是,我对这一新探索的前景不敢乐观。中国宪法学的问题其实不是流派的推陈出新和前赴后继。问题是我们一直缺乏研究对象,或者说,我们的研究对象可研究吗?中国宪法的文本和实践可解释、可阅读吗?用什么方法(如范畴、原则)来阅读、解释?如果中国宪法不能用目前所称的规范宪法学的方法来阅读、解释,是我们错了,还是中国宪法的文本和实践错了?在我看来,我们需要一种崭新的阅读、解释中国宪法文本和实践的方法。否则,我们将失去研究对象,或者你的研究对象并非研究对象。对于政治宪法学,我也想问这个问题,你们的研究对象是什么,你们的研究对象是研究对象吗?这是我的第二个疑问。

   田飞龙:非常明确,政治宪法结构,你觉得也不可研究?

   尹好鹏:我看了你的文章。用政治学的方法来研究中国宪法背后的实际政治结构。请问,中国目前的政治结构是宪法学的研究对象吗?古今中外,每个国家都有政治结构,不论其有没有宪法。不是政治结构不能研究,而是并非所有的政治结构都可以成为宪法学的研究对象。

   田飞龙:这就涉及到什么是宪法。

  尹好鹏:对的。如果以欧美宪法学的观点看,中国宪法文本和实践不是一个真正的宪法和宪法实践,那么,政治宪法学能否证明,通过你们的视角,中国宪法和实践是真正的宪法和宪法实践?否则,名不正则言不顺。

  我有一个不成熟的看法(可能要得罪很多飞龙所界定的规范宪法学派的学者),中国宪法学应该寻求自己的独立性。我们不能像自然科学那样,必须沿用科技发达国家的语言体系。我们应该有自己的语言,自己的概念、原理,围绕宪法学的核心命题,用自己的语言来阅读、解释。只有这样,我们才会有研究对象,或者说,我们的研究对象才成其为研究对象。进一步说,也只有研究对象成为研究对象之后,中国宪法学才会成为真正的学术。我们要找到一个视角。

  主持人:谢谢尹老师,接下来我们请杨老师来点评和提问。

  

  杨利敏:谢谢黄老师,我觉得刚才尹老师最后那个问题非常有力度,而且点到了真正的问题上面,我觉得首先今天飞龙讲的内容非常丰富,信息量非常大,里面提出很多的命题和断语,但你的很多命题都是需要一一经过斟酌、思考和批判的,我觉得里面对一些问题非常轻易地下了过于早的一些断语。

   首先,我一直有一个很强烈的疑问,政治宪法学到底想干什么?是想提出一种与规范宪法学不一样的思考方向,还是想变成宪法学内部跟规范宪法学并列的一门独立学科?或者是兼跨宪法学与政治学的独立学科?我觉得如果想变成独立学科的话,你要提出既有别于传统的宪法学、又有别于传统的政治学、社会学的独立的研究对象、范畴体系、理论、方法论、制度建构方案,这对于政治宪法学来说到底有没有必要和可能?我对这个问题一直有很大的疑惑。

   第二个我觉得刚才尹师兄已经提到这个问题。我们可能感觉到宪法学界其实对政治宪法学保持着一定程度的的怀疑和警惕,这种态度背后到底是什么?那个东西不方便拿出来讲,但那个东西到底是什么?我觉得这一点上政治宪法学本身对此应该有一个理解,政治宪法学是不是在进行一种尝试,要把事实上不得不接受的政治现实变成具有规范意义的东西?或者,政治宪法学是不是有可能在实际生活带来一种这样的后果?如果政治宪法学有这样的动机,或者有可能客观上有这样的效果的话,那么主流宪法学界不愿意或者不可能接受的。一种不得不接受的政治现实和一种具有规范正当意义的东西,这两者完全是两码事。我觉得这是的规范宪法学对政治宪法学置疑的真正原因。(点击此处阅读下一页)

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