田飞龙 等:中国宪法学脉络中的政治宪法学

选择字号:   本文共阅读 898 次 更新时间:2012-11-26 20:59:49

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田飞龙 (进入专栏)    

  大体都是以对象的解释或诠释作为基本方法的,因此如果你说宪法解释学有意义的话,它一定是在非常狭义意义上的基于宪法规则和基于司法应用的解释学,如果把宪法解释学无限放大的话,它本身就没有太多的学术上的正当性。因此,在2010年5月7日以高全喜在人民大学法学院主讲《宪法与革命及中国宪制问题》,政治宪法学某种意义上与人大的宪法解释学派有了一次非正式的接触。接下来是陈老师离开后,高全喜老师的全国巡讲。从2010年的6月26日一直到不久前的9月19号,大概前后有14场高老师主讲的政治宪法学讲座。在这个过程当中也都有很多的思想碰撞。还有就是在学术期刊上的专题的研讨,大概有三次,《中国图书评论》、《苏州大学学报》、《开放时代》等。我认为这些对话大体属于浅度接触,以学术尊重为主,但也不乏挖苦讽刺之表象,在大家都能承受的限度之内进行接触与理解。这种接触实际上也构成了中国学术批评的一个比较典范性或者比较有代表性的场景。

  具体而言,这些接触性对话的特点包括如下五个方面。第一个层面就是学术基础上具有不对称性。与有着雄厚比较宪法基础和研究力量支撑的主流进路相比,国内政治宪法学的研究才刚刚起步,内部之理论资源与理论方向存在较大差异,为这一进路所必需的基本范畴、基本概念、制度解释、实证分析、方法统筹等一系列基本环节还没有上规模,故相关的学术对话、学术批评呈现出一边倒的态势,主流学者觉得自己胜了,政治宪法学者觉得前者根本没有听懂他们的具体论述,只流于一种浅度接触的状态。第二个层面,是基本概念上的不兼容性。政治宪法学接受的宪法概念是戴雪式的主权规则模式,将宪法认定为政治法,而主流进路接受的则完全是另外一种宪法概念,以基本权利为核心,大家都在讲宪法,但是它的核心含义或者概念的核心内涵是不同的。主流进路接受的宪法概念完全不是主权规则,而是基本权利,将宪法认定为权利法案,由此导致政治宪法学所使用的一整套概念——制宪权、根本法、代表、人民甚至公民——或者被主流进路认为已经过时了——过时是在西方意义上过时了,并不是在中国意义上过时了——或者是主流进路仍然使用某些相同概念,但大大弱化了这些概念在思想史意义上或者在它发生的时候所具有的厚重的思想或者政治内涵。第三个层面,价值取向上的张力性。政治宪法学明确以共和主义作为规范价值基础,政治宪法学不会认为中国宪法中规定义务条款是非常奇怪的事情,恰恰是非常正常的事情,因为它是共和国的基础,政治宪法学强调国家建构与公民成熟,强调共和国的政治内涵与公共性,因而对通过政治过程实施宪法具有强烈的规范性期待,而主流进路是以自由主义为价值预设的,其自由的概念以消极自由为根据,不强调参与的共和主义义务,甚至对此秉持某种戒备,对通过司法过程保护个体的消极自由权具有强烈的规范性期待。因此在司法宪政的预设之下,在政治公共领域当中:第一,国家是最消极的;第二,公民也是最消极的,公民要在非国家领域充分自由,而国家在公共领域要保持消极。第四个层面是文本解释上的差异性。政治宪法学者侧重对宪法文本的整体性和结构性解释,从中析出宪法的“中国性”,以“根本法结构”或“政治宪法结构”命名之,对中国宪法序言和总纲抱持着理论上的重视,而这部分宪法内容,历来为权利论的宪法学所忽视。政治宪法学对中国宪法文本中的“原则”所储存的政治价值予以理论上的证成和制度上的关怀,同时对狭义宪法解释学“(权利)规则中心主义”可能导致的对中国宪法的“断章取义”或“腰斩”效果——因为他们认为中国宪法不应该规定什么——保持一种戒备,而主流进路则从严格的法律规范要件和可司法化的尺度来衡量中国宪法文本,在“基本权利为体、司法审查为用”的司法宪政主义公式之下断然否认或漠视中国宪法序言和总纲中所包含的中国人民的正当政治决断及其制度内涵,断然拒绝对中国宪法中丰富而实在的政治宪法因素予以问题化、学术化和理论化。第五个层面就是对话心态上的观望性与宽容性。尽管存在上述诸多的学术差异和价值张力,但通过这两三年来的对话实践来看,主流学界对政治宪法学的兴起保持着一种大体宽容的学术心态,在坚持并巩固自身学术立场的同时,能够适度参与并思考政治宪法学讨论中出现的某些新问题,这是中国宪法学术多元化和自由竞争伦理初步形成的表现。最后一个层面是政治宪法学对话不局限于宪法学内部,而是引起政治学界、政治思想史学界,包括港台的宽泛的政治宪法学界的学者的兴趣,呈现出一种适度超脱具体学科建制的“法政学”的趋向。“法学”与“政治学”都面临着一种困境,面临着宪政转型时期如何总结和表达中国自身经验与理论的压力,因此最近两年大家会发现,大家不再讲单独的宪法学或者单独的政治学,而在讲法政学,法政学又有两个提法,比如说高全喜老师喜欢提法政哲学,张千帆老师喜欢提法政科学,“法政哲学”与“法政学人”的这样一种新的学术组合或者说新的学术群体身份,它是超越专业、超越学院体制的,这是学术自由发展当中产生的新的学术身份的认同,它是一种试图超越常态学术建制中专业性壁垒与隔膜的新的学术共同体。这在学术趋势上实际上是有利于政治宪法学的发展的。

  在这里还必须补充一个必要的背景性因素,即强世功的宪法社会学研究对宪法学界主流认知政治宪法学的影响。大致在政治宪法学发挥初步影响的阶段,强世功教授通过宪法社会学的研究得出了中国宪法是“不成文宪法”的结论,以及按照不成文宪法开展中国宪法的实施的主张。由于宪法社会学和政治宪法学都强调对中国宪法“政治内涵”的挖掘,故造成了宪法学界主流的误解,比如林来梵教授在一篇博文中便将陈端洪和强世功并举,通过谐音化命名(“全端轰”与“强势攻”)暗示二者之间的协同性。而山东大学法学院李忠夏副教授则干脆将政治宪法学归入法社会学的范畴。对于中国宪法的不成文性,政治宪法学者基本上是予以排除的,陈端洪、翟小波对1982 宪法的解释坚持的都是成文宪法的逻辑前提,只是对成文宪法的具体原则与体制模式进行了不同于主流进路的解释而已,而高全喜教授尽管在《立宪时刻》一书中调用了英国的不成文宪法的概念资源,但对于革命党人的成文宪法逻辑以及1982 宪法本身的成文性并无异议。成文宪法也可以是“政治宪法”,是政治宪法学者进行解释、论证和建构的严格科学对象。

  对于政治宪法学的学术定位,还可以从理论流派和方法论的角度进行认知。关于中国宪法学的理论流派,我大概在08年写过一篇论文在《山东大学法律评论》上发表了,这样一篇文章也引起了林来梵老师的关注,并且他是在我的基础上提出了他的新的划分法的,这个某种意义上对我是一种鼓励。我的划分还有林老师的这样一种划分其实都给政治宪法学以非常明确的学术地位与学术上的支撑。并且我发现林来梵老师本身在学术意识上尽管不断地强化自身规范宪法学的标签,但是在对话的刺激之下,他也逐渐显现出来对政治宪法学的某种意义上的理解和肯定。比如说林来梵教授在《法学研究》2011年第6期的题为《中国宪法学的现状与展望》一文中,大概先是在我的基础上进行了宪法学流派的划分——我的依据是洛克林的,他的依据是芦部信喜的——在划分之后他大体认为宪法学的时代性有二:第一就是中国宪法学要“努力认识这个时代,形成自身的时代意识”;第二,超越宪法解释学的整体性把握,即“如果不拘泥于宪法解释学,而从整个宪法学的知识框架出发,宪法学是也有能力对时代进行认识的。”由此反推的话,那就是说,如果拘泥于这样一种狭义的宪法解释学,宪法学就无法认知这样一个时代,而我们知道林版的规范宪法学也确实是超实证主义的,或者说是自然法倾向的,因为他把凯尔森的空虚的基础规范实在化了,不再是一个伦理性的或者是法学思想的设定,而是充满饱满的人格主义的或者说个人尊严的价值内容,所以这就构成了他本人和宪法解释学之间的一种很强的规范性张力。我们看到,他强调的规范意识某种意义上已经构成了一种当代的政治意识,那么他本身的规范意识跟政治宪法学的政治意识就存在着一种交叉重叠的可能性,只是侧重点有所不同而已。这是从流派的角度来看的。

  从方法论的角度来看,与主流进路所具有的系统化的方法论结构相比,政治宪法学还处于方法论上的某种探索期,夹杂使用着历史学、政治哲学、政治社会学乃至于宪法解释学等各种方法,类似于启蒙时期总体上的“哲学”方法。但是大家一定要注意,在19世纪随着科学主义、实证主义兴起之后,随着社会分工细化之后所产生的现代学科分化完成之前,实际上我刚才说的各种方法,宽泛意义上都叫做哲学方法,方法的分化是与学科的分化、社会分工的分化大致对应的,所以某种意义上我们今天看到的政治宪法学方法很多元或者没有主导性的方法,那是因为我们以今天的过分细化的学科建制的眼光来评估方法的。而大概在17、18世纪,在实证主义兴起之前我们对方法论并不这么看,那时的方法仍然保留了综合的哲学取向的性质。因此对政治宪法学方法的主流式评价也带有了我们今天学术体制封闭化的特征。在方法论的意义上还不得不提山东大学李忠夏的《中国宪法学方法论反思》一文,在这篇文章中他大体勘定了中国宪法方法论的三条路径;一条是法社会学的路径,这里面他把强世功和陈端洪放在了一起;另外一条就是规范宪法学的路径,或者叫自然法宪法学的路径,这个是林来梵教授的;还有一种是宪法诠释学的,或者叫实证主义宪法学的路径,是他本人比较主张的,大概也是韩大元老师比较倾向的方法。我觉得他那篇文章写得非常意气,随多有疏漏,但不失为表达主流学界方法论观点的一个大致框架。

   下面我说说今天报告的第二部分,也就是我对政治宪法学与政治宪法主义的理论性质和制度原则的界定。我认为实际上双方对话存在很多出入,是因为大家分享不同的时间观,所以我是从政治时间观的角度入手界定政治宪法学的。其实政治宪法学比规范宪法学具有更加健全的政治时间观,很多时候大家是在不同的时间前提之下发言的,因而对话实际上对不到一起去,原因就在这里。

  我的这样一种反思实际上大致也是通过我对政治哲学作品的阅读体会的一种结果。大家读凯尔森的作品、阿克曼的作品、施米特的作品,会发现他们其实用的是不同的政治或者宪法时间。比如说施米特是非常严格的非常政治的宪法时间,但是凯尔森是一个规范时间,是无始无终的,是一个日常政治的预设。而阿克曼处于两者之间,阿克曼既不承认自己是施米特,肯定也不承认自己是凯尔森,阿克曼的时间我认为是转型时间,或者说改革时间,是宪法大的框架已经确定,但是宪法所宣扬的理想原则并没有在制度上予以一一落实的这样一个时期,这样一个时期实际上是会持续很长时间的,这在某种意义上就会打破我们关于制宪权或宪法时刻的宪法学神话:仿佛制宪权一次动用就完结了,之后国家就建立了一个由司法守护的规范时间,而把中间的转型时间给丧失掉了。正是把转型时间给丧失掉了,导致我们的以两种政治状态为预设的宪法学的叙述完全无法解释改革的时间,一种是关于革命的非常政治的理论,另外一种是关于常态政治的规范宪法理论,它们完全无法解释改革时期主要的宪法现象与宪法问题。

  我的这样一个理论大概就立基于政治时间的三分法。我们知道政治哲学中喜欢搞两分法,那也是一种理想类型,三分法也是一种理想类型,我觉得三分法是把更真实的经验、更细致的时间划分放进去了。第一种是非常政治。非常政治来源于人类对战争与和平的历史的体验,现代宪政主义的主要目标就是结束这种非常政治。非常政治在人类的政治体验当中可以表现为部落战争、内战、叛乱、革命等,当然革命是具有新颖性、开创性含义的革命,是一个现代性的设定,古典革命则是循环革命观。在这个意义下,现代宪政主义主要处理的一个问题就是把这样一种政治上的剧烈变动怎么样进行安顿,也就是说,宪政主义的主要目标是要终结这样一种非常政治。然而这种政治类型的终结必须以安顿新旧价值、协调历史冲突的非常政治的方式来完成,就是说非常政治本身最初是以非常政治的方式结束的。比如说革命是以制宪权这种非常政治的方式结束的。尽管宪法的理性逻辑在于终结革命,但必须以革命成功之后确立的新的制宪权为前提。这种制宪权的行使没有模范的形式,各个民族有自己的传统和方式,但是在理论性质上总有一个叫制宪权时刻的东西,也许是全民性的,也许是代表性的,但都是一种本质性的立宪时刻。在现代性的政治语境当中,战争与和平的问题就逐渐演变成了革命与宪政的问题,(点击此处阅读下一页)

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