田飞龙 等:中国宪法学脉络中的政治宪法学

选择字号:   本文共阅读 898 次 更新时间:2012-11-26 20:59:49

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  它在学界所能调动的体制性的资源以及所积累的学术话语来说,都还是非常单薄或者非常薄弱的,而且至今它也一直缺乏系统化的论述与典范性的研究。更加时运不济的是,政治宪法学刚刚有所起色,大概在2010年,两位非常重要的核心学者相继暂时退场:陈端洪老师去了香港从事“叙拉古之行”,翟小波老师则远赴英伦从事边沁法哲学的研究,从而暂时离开了政治宪法学的舞台,而留在这个学术舞台上的第一波学者某种意义上只剩下高全喜老师一个人,对于我这样的政治宪法学的尾随者来讲,如果高老师一闪身,我就是第一排的战士。这种“前仆后继”确实要比山顶观战悲怆得多,但“大道不孤”,从那时开始不断有宪法学界乃至于政治学界的中青年学者以深浅不一的学术形式对“政治宪法学”进行评价甚至参与创作,从而大大深化了这一学术脉络的实际影响与价值。当然,这一脉络的种种发展性危机依然存在。

   这就在某种意义上构成了政治宪法学学术深化的学术机制的缺陷,核心研究力量的过于分散且流失,而其重新聚集仍然没有具体的时间表。我的博士论文开题是是在2010年3月初,在他们暂时退场之前,所以如果晚一点也许我会换一个题目,今天在这儿讲的就不是政治宪法学,可能会讲讲“新行政法的宪法基础”这样一个各方面都好交待的题目。但是我也并不不庆幸于这样的时间次序,对于我来说这是一个真正有战士体验的机会,而不是隐蔽或者躲藏在主流学术之后做添柴加瓦的工作。既然是某种意义上的孤身之旅或者说为赋新词强说愁,我必须提出自己对于政治宪法学的独立见解,当然我自己对政治宪法学的见解也必然是基于他们三位先前论述的学术基础之上的。

   我今天大致分两个部分介绍我初步的理论或者见解。第一部分针对的是政治宪法学的第一波,它某种意义上需要总结,我会对政治宪法学学术讨论的情况予以简要的梳理,从中分辨出来主流学界对政治宪法学的认知,对于非常明显的学术误解予以解释或匡正。第二部分是在国内政治宪法学既有共识和成果的基础上,对政治宪法学的基本理论问题予以初步的回答,并且对作为中国宪政转型的政治宪政主义的制度原则予以阐释,政治宪法学必须进入制度论的层面,才能形成具体的学术竞争力。

   第一部分就是学术批评视野中的政治宪法学。在我看来,早在陈端洪08年的论文之前,关于政治宪法学和主流宪法学之间的对话实际上早就产生了,当然是非常小规模地在不太出名的学者之间展开的。我们知道,在2001年的时候北京大学法学院的王磊教授出版了《宪法的司法化》一书,我觉得某种意义上他跟林来梵构成了新世纪中国宪法学学术更新换代的学术宣言。尽管在这种宣言或者新的学术正确的潮流之下,翟小波依然是反潮流而动,在他的硕士论文里对宪法司法化予以了思想史的考察与批评,这样的考察与批评大概累积到06年、07年前后,他就相继遭到张千帆老师门下两位较年轻的学者的反驳,一位是我的本科论文指导老师、南京大学法学院的赵娟教授,另一位是我的大师兄牟效波博士。赵娟教授在2007年第4期的《江苏警官学院学报》上对翟小波老师的“代议机关至上论”进行了回应,基本上认为英国式的宪制主张违背了现代宪法原理,赵教授重申了“基本权利为体,司法审查为用”的司法宪政主义的命题。大概在这一年的秋季,北京大学法学院牟效波博士对翟小波的两篇论文进行了整合性的阅读和分析,一篇是《宪法不能司法化》,另一篇是《关于中国法治的两个问题》,他认为翟小波的主张只是反映了宪法司法化逻辑在中国的经验性障碍,某些理由即使成立也不构成宪法司法化的绝对性的障碍。翟小波基本上是从反对美国经验出发来反对宪法司法化的,认为美国是特殊论,而两位批评者则从美国经验出发来证成宪法司法化。实际上翟小波反对的不是宪法司法化本身,更不是反对在美国推行宪法司法化的正当性。恰恰相反,翟小波对政治思想史的前提的考察,正好证明了美国宪法司法化模式的必然性,他所要反对的乃是,中国宪法学者在不对宪法的具体原则与结构进行严格解释的前提下就轻易地从理想主义的层面主张宪法司法化,从而为中国宪政寻找了一条貌似最为理想、实则障碍最大、与宪政体制最为抵触、从而胜算最小的路径。翟小波真正的命题是宪法的民主化,他所关心的也是宪法如何实施、如何运转,他所选择的是民主化的路径,这种路径在我看来不是简单的代议机关至上的英国式的标签,而是人民宪政与公议民主,他是基于中国宪法的政治宪法结构而开展的宪法解释与宪法实施的框架性与路径性的讨论。批评者的进路可能恰恰构成了翟小波所谓的美国宪法学的教条主义。当然翟小波调用的概念和理论资源与批评者本身可能就是不同的,比如翟小波的宪法的概念主要来自于他在博士阶段在《法学研究》上发表的一篇论文,就是《宪法是关于主权的真实规则》,这样一种判断,大家直觉性地以为可能来自于施米特,但不是的,当时翟小波并没有阅读施米特,他的理论来自于戴雪。戴雪又是一个非常有争议的人物,表面上戴雪是个伟大的普通法的理论家,但是普通法法学家中能写出《英宪精义》的也仅此一人,这里的思想理论上的奥妙就在于戴雪非常具有张力或者说包容性地对英国宪法的结构性的解释。戴雪的宪法概念是欧洲大陆式或施米特式的,当然他在施米特之前,但是他的法律的概念却是普通法式的,他把这样的欧陆式的宪法概念跟普通法式的法律概念并合于英国宪政的框架解释当中,构成了他的《英宪精义》的理论的基干,其内部的张力是非常大的。因此其实国内学界对戴雪的解释也存在分歧,一方面把他作为英国政治宪法的权威论证者,因为他论证成立了所谓的宪法惯例以及巴力门主权,但是很多法学家把他认为是严格法治主义者,或者是普通法主义者,因为在《英宪精义》中普通法治的理性也是非常坚硬的。我读戴雪《英宪精义》的感受就是,两者之间的张力其实正是英国宪政内部的张力或者它的奥秘所在。我一直有一个观点,普通法属于英国的古典宪法,议会主权属于英国的现代宪法,英国通过光荣革命把两者有机地结合起来,从而没有通过一次过大的社会和政治结构的变异而使得英国的宪政古今通过自身的智慧、通过自身的政治决断与法治守护完成了一种光荣而现代的转换。但是这里面二者的张力并没有被完全消解,而是一直被带到了今天英国宪法改革的诸多理论争论当中。直到今天仍然有英国要不要制定成文宪法实行宪法审查的争议,这里面实际上是英国宪政古今的光荣式的解决方案在当代欧盟内部受到欧陆外在秩序压挤之后,它的自发秩序感受到了窘迫,从而在理论上有所表现。这种压挤和窘迫使得从1978年格里菲思教授的那篇《论政治宪法》的经典论文以来,英国的政治或者宪法学界关于“政治宪法”和“法律宪法”二元论述及其对峙越来越强烈,这种强烈程度直接关涉到关于英国的宪政转型到底向何处去的这样的一些结构性问题。这样一些思想资源或者问题程度不同地影响了翟小波的思维及其政治宪法学论述。

   当然早期的这种拉锯非常短暂,主要是在2007年发生的,也没有引起学界太大的响动。但是它已经隐伏下了政治宪法学与主流宪法学对话所遭遇的大致话语结构及其命运,因为早期拉锯中一方调用的是“基本权利为体,司法审查为用”的司法宪政主义的经典公式,而另一方所调用的实际上是具有非常强烈的英国现代宪法特质的论据。现代宪法的核心原则是议会主权,普通法是古典宪政的核心原则。具有英国现代宪法特质的政治宪法的倾向,与普通法宪政主义碰触的时候所能产生的比较尴尬或者说比较难以对话的局面是可以想见的。后来由陈端洪、高全喜添加了更加复杂的思想和制度质料,使得这场对话不限于英国与美国或者说主流宪政的对话,而扩展为宽泛意义上的欧美内部的两种宪政话语的对话。关于这种两种宪政话语的对话,阿克曼在他的《我们人民》第一卷中有非常形象化的世界宪政思想地图的刻画,他把美国界定为二元民主制,英国为一元民主制,把德国界定为权利本质主义,我对世界范围内政治宪政主义思想基础的比较考察受到阿克曼分类法的很大启发。当然在我的论文处理当中,我所取的并不是阿克曼所界定的1949年之后的德国基本法,因为1949年之后的德国的基本法并不能完整地反映德国国家法学思想的精髓,国家法学思想的精髓必须要在魏玛时期复杂的论辩结构之中去寻找。我认为谈论德国的政治宪法理论无法绕开施米特。此外,关于英国宪政,我跟张千帆老师有一个比较正式的学术上的争议,张千帆老师一直认为英国宪制正在欧陆化,这表明英国宪法以及以英国宪法为理据的中国政治宪法的主张是不成立的,但是我的一个观点就是,我们不能以这样一个变化了之后的现代的政治经验来评估英国的宪法及其宪政成就。因为在我看来,自从1974年英国通过复决形式继续留在欧共体之后,在欧盟内部继续整合进去之后,在这个政治决断做出之后,英国的那种哈耶克意义上的自发宪政秩序就已经终结了,英国后来的宪政秩序更多的是一种强制性、诱导性的制度变迁,是迎合于欧盟人权公约、欧盟人权法院以及欧洲的成文宪法审查模式的强化趋势所带来的强制变迁的模式。因此对欧洲大陆来说宪政转型已经完成,对英国来说宪政转型才刚刚开始,而这种开始是在另外一种宪政传统下强制性的开始。所以我觉得对于这样的宪政思想演变来说,并不是最新和最旧形成进化论式的评价序列,而是看它某一段的宪政的思想和经验是否更适合于我们自身的情境,因而我不因为某种英国宪法思想和制度的经验发生于1990年代就认为它必然优越于1890年代,我会去看它面对的问题以及思想与制度的结构是否跟我们具有更大的相似性。这样一种最新、最好的宪法进化论式的评价标准,张千帆老师的这种评价标准,我本身是不大同意的。我个人认为英国宪政经典时期的“政治宪法”思想更值得我们深入考察与分析,其对其评价不应受到所谓政治情势走向的影响,否则学术判断就是失去内在的理性品质。

  在这样的脉络下面,时间很快就到了2008年,到了陈老师的那篇论文正式产出的时候。我这个人某种意义上既是幸运或者也是不幸的,从2008年陈老师那篇论文产生开始,以后凡是陈老师跟高老师出现的与政治宪法学有关所有学术场合我都出现了,他们的对话我基本上是全程的见证者,并且是在这个过程当中不断地进行跟踪理解的人,所以我稍微有些幸运或者不幸。那我下面就把08年那篇论文以来学术批评的状况予以适当的介绍与评价。

  首先就是那篇论文出来之后,规范宪法学代表人物林来梵教授将论文引入课堂讨论,并且在博客当中激发他的粉丝们进一步讨论。第二个层面是政治宪法学内部的回应与批评,也是在我们北航法学沙龙,大概有两次,一次是围绕陈老师的那本《宪治与主权》,陈老师讲的主题是《在后现代思考现代中国的民族国家的建构》,第二次是高全喜老师亲自操刀上阵,他主讲《政治宪政主义与司法宪政主义》,大概是2008年12月27日,那一次我还在博一,是我第一次在有名签的情况下在学术场合正式发言。高老师的论文基于对陈老师的回应、肯定和评判。我们知道高老师的学术有一个特点,高老师绝对不轻易否定任何一个人,总是在大体理解某一个人的时候,提出不管你说的什么都是说的不充分的,把你说得不充分的地方再表达出来,虽然很多人事后说实际上你把不充分和充分说出来之后,已经否定了我的观点,高老师仍然以你的什么观点我基本同意开始其评价,我觉得这是在用学术上非常好的态度来对待人,但是你一定要认真听他把话说完,否则你就丧失掉他对你真正的意见。高老师对陈老师论文的评论同样如此。第三个层面,之前还是规范宪法学和政治宪法学各自在系统里消化这样一种学说,下面就是遭遇战的接触,就是2010年的4月10日,陈端洪跟林来梵在清华大学法学院进行对话,陈端洪的演讲主题非常有趣,叫《宪法学的知识界碑:政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》,由林来梵和高全喜担任主评议人。这篇对话后来是整理发表在浙大的《公法研究》第十卷上,林来梵还就这段对话专门写了一篇文章,发表于《法学家茶座》上,他们的遭遇实际上在某种程度上确立了政治宪法学与规范宪法学基本的学术对话格局,当然这种格局之下的误解也是非常深刻的。第四是非正式的对话,宪法解释学的代表性的学者一直没有非常正面地——后来直到李忠夏——对学界的热闹的动向予以回应,后来我才知道其实是有学术上的原因的,因为宪法解释学某种意义上甚至不能称为一个学,因为任何一门人文社会科学大体都是在作解释。文科有一个现象,所有文科的学术部类,(点击此处阅读下一页)

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