张翔:学术自由的组织保障

选择字号:   本文共阅读 868 次 更新时间:2012-11-10 23:05:15

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张翔  

  实际上就将后者排除于立法机关的限制权限之外,使得立法机关无法对涉及个人利益的这部分制度做任何的变动,从而保障个人的权益。 [30]被施米特认定为“制度性保障”,从而不能由立法机关废弃的制度包括:(1)接受法官审判的制度、(2)婚姻家庭制度、(3)星期天的休息制度、(4)民法上的财产权制度、(5)公务员制度、(5)乡镇的自治制度。如果我们考察其内容,我们会发现,这些所谓的制度性保障,实际上都是对基本权利(“接受审判权”、“婚姻自由”、“休息权”、“财产权”、“参政权”等)的保障。应该说,施米特勉强区分基本权利和制度性保障,只是魏玛宪法的特定条件下的特殊理论形态。

  在进入基本法时代以后,施米特理论的两个背景实际上都不复存在了,一方面,立法机关不再具有中心和权威的地位,其立法权不再是无限的,而是要受到宪法的制约;另一方面,宪法法院制度的建立,使得对法律的司法审查成为现实,特别是宪法诉愿制度建立之后,个人基于基本权利而寻求宪法救济成为可能。在这种情况下,勉强从基本权利中区分出“制度性保障”以强调立法不可以对基本权利施加某种限制,似乎已无必要。然而,基本法时代的宪法理论与实践,却“旧瓶装新酒”,从中发展出了基本权利保障的新的层次,其中最重要的就是“基本权利的组织保障”。

  (二)“客观价值秩序理论”及其在组织规范上的开拓

  此种新发展的背景是德国联邦宪法法院自“吕特判决”以来所发展出的基本权利的“客观价值秩序理论”。 [31]联邦宪法法院认为,“基本权利首先是公民对抗国家的防御权;但基本法中的基本权利规定同时也体现为一种客观的价值秩序(objektiveWertordnung),而其作为宪法上的基本决定而对所有法领域发生效力。” [32]按照这一理论,基本权利作为客观价值秩序构成立法机关建构国家各项制度的原则,也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的指导原则,基本权利构成整个社会共同体的价值基础,构成国家机关一切行为的准则,国家应该为基本权利的实现提供实质性的前提条件。 [33]然而,此种抽象的要求毕竟是难以操作的,因此联邦宪法法院也在诸多层面上尝试对这一“客观价值秩序”进行具体化,比如在“堕胎判决”中发展出“保护义务”理论, [34]在“大学组织判决”中,联邦宪法法院的新发展就是所谓“基本权利的组织保障”,也就是要求国家通过包括组织措施在内的手段去促进基本权利的实现。

  这一新发展特别值得关注的层面在于,传统上宪法中的“基本权利规范”和“组织规范”是两个不同的规范群,立法者在对“组织规范”进行具体化时不需要考虑基本权利的问题,然而,在大学组织判决之后,立法者在关于组织设立上的裁量空间被大大限缩,也就是说,立法者在制定看似与基本权利无关的组织方式和程序的法律时,也必须时刻考虑基本权利的实现。

  在现代社会,人类的生存资源日益匮乏,而社会的内部关系日益复杂,国家必须承担分配和给付的任务,但此种分配和给付必须借助一定的组织和程序,才能决定不同的人获得给付的水平。 [35]所以,适当的组织形式,就是基本权利真正实现的前提条件,不同群体的不同利益诉求,需要在相关的组织设计中予以充分考虑和协调,以总体性地实现基本权利的效力最大化。 [36]在大学判决中,传统的基本权利的“制度性保障”在新的“基本权利的客观价值秩序”理论的笼罩下得到了新的诠释,最终凝定为“基本权利的组织保障”的学说。 [37]

  

  五、结论与启发

  

  至此,我们可以对“学术自由的组织保障”的学理进行简单总结,并探讨其可能的启发意义。通过大学判决而得到充分阐释和建构的“基本权利的组织保障”理论,所强调的是国家在做到不侵害基本权利之外,还要通过组织设计去使得基本权利的实现得以可能。进一步的追问是:究竟什么样的组织设计才算是有效的,组织达到何种标准才算国家对基本权利尽到了义务。联邦宪法法院在大学组织判决中对此也给出了结论性的宪法标准,包括正反两个方面:“(1)从正的方面说,那些由基本法第5条第3项产生的基本权利主体,通过大学的适当的自由结构,其学术活动获得保障,同时也要考虑到大学的任务和大学中承担不同任务的基本权利主体的利益也得以可能;(2)从反的方面说,基本法第5条第3款禁止立法者在组织上设立这样的一种学术架构:导致学术组织的学术功能的实现存在危险,或者妨碍了其成员的学术活动的自由空间。” [38]也就是说,针对那些与学术关系重大的组织设置,法律规范须以保证学术自由的实现为前提,或者说不能因为其设置的组织而导致学术自由被妨碍。此外,基于大学功能的多元化和人员的多元化的现实,学校中教师之外的学生、非学术人员等的利益,也要在大学的组织设置上予以关照。 [39]基于上述的理念与标准,在大学判决中,德国联邦宪法法院对大学组织法的具体规范进行了细致的合宪性审查。

  我国正在进行大学治理模式的改革,通过大学章程的制定而进行的大学内部机制改革是当前的重点所在。 [40]在保证学术自由免受公权力的不当干预之外,如何通过“学术委员会”、“教职工代表大会”、“学生代表大会”等组织的适当设置和良好运作来“保障教师、学生在教学、研究和学习方面依法享有的学术自由、探索自由,营造宽松的学术环境”(《高等学校章程制定暂行办法》第11条),并探索“大学共治” [41]的组织条件,无疑是此项改革中非常重要的方面。德国乃现代大学制度的母国,其在复杂的社会背景和利益格局下发展出的“学术自由的组织保障”学说,理念宏阔而技术精微,实可为我国大学组织建设之借镜。

  

  注释:

  本项研究得到2011年度教育部人文社会科学研究一般项目支持,项目编号11YJC820170。

  [1] 参见谢海定的有关研究,谢海定:《学术自由:侵权与救济》,载《现代法学》2005年第6期,第35-45页;《作为法律权利的学术自由权》,载《中国法学》2005年第6期,第16-32页。

  [2] 我国关于大学治理和大学组织的研究主要集中于教育学(教育哲学、教育社会学、组织学)的领域,法学视角的研究相对较少,可参见湛中乐、徐靖:《通过章程的现代大学治理》,载《法制与社会发展》2010年第3期,106-124页;肖金明:《通过大学章程重构大学治理结构》,载《上海师范大学学报(法治论丛)》2011年第6期,第72-78页;肖泽晟:《我国大学章程制定之难题》,载《上海师范大学学报(法治论丛)》2011年第6期,第79-84页,等。

  [3] 参见赵叶珠 城海霞:《移植与创新:德国学术自由理念在美国的嬗变》,载《现代大学教育》2010年第6期,第33-37页。

  [4] 参见冒荣:《远去的彼岸星空——德国近代大学的学术自由理念》,载《高等教育研究》2010年第6期,第8-19页。

  [5] 参见孙周兴:《威廉?冯?洪堡的大学理念》,载《同济大学学报(社会科学版)》2007年第2期,第9页。

  [6] [德]威廉?冯?洪堡:《国家的作用》,林荣远 冯兴元译,北京:中国社会科学出版社1998年版,第30页。

  [7] 同上注,第72页。

  [8] 同上注,第73、74页。

  [9] 参见孙周兴:《威廉?冯?洪堡的大学理念》,第8页。

  [10] 参见陈洪捷:《德国古典大学观及其对中国大学的影响》,北京大学出版社2002年版,第39页及以下。

  [11] 刘宝存:《洪堡大学理念述评》,载《清华大学教育研究》2002年第1期,第65页。

  [12] 参见黄达人:《大学的观念和实践》,商务印书馆2011年版,第200页。

  [13] 俞可:《基于学术自由的大学自治》,载《上海教育》2010年第4期,第41页。

  [14] 参见胡仁东:《我国大学组织内部机构生成机制研究》,广东教育出版社2010年版,第71页。

  [15] BVerfGE 35, 79(109).

  [16] [美]约翰?S?布鲁贝克:《高等教育哲学》,王承绪等译,浙江教育出版社2001年板,第13页。

  [17] 参见胡仁东:《我国大学组织内部机构生成机制研究》,第21页。

  [18] BVerfGE 7,377(401, 406).

  [19] BVerfGE 35,79(108f.).

  [20] 柳友任、龚放:《“编外讲师”:德国大学学术自由传统的“阿基米德支点”》,载《教师教育研究》2009年底4期,第62-65页。这些通常较年轻的教师的状况至今仍不容乐观,最近德国宪法法院的判决(Urteil vom 14. Februar 2012 2 BvL 4/10),还在努力改变其收入不高的状况,资料来源于德国联邦宪法法院网站,http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/ls20120214_2bvl000410.html, 访问时间:2012年3月6日。

  [21] 参见许平:《“60年代”解读——60年代西方学生运动的历史定位》,载《历史教学》2003年第3期,第5-9页。

  [22] BVerfGE7, 198.

  [23] 参见张翔:《基本权利的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期,第21-36页。

  [24] BVerfGE 35,79(111).

  [25] BVerfGE 35,79(114).

  [26] BVerfGE 35,79(119).

  [27] BVerfGE 35,79(122).

  [28] BVerfGE 35,79(138).

  [29] Carl Schmitt, Verfassungslehre, neunte Ausflage, Berlin, 2003, S.170ff.

  [30] 在笔者看来,在施米特庞大复杂的理论体系中,他关于制度性保障的主张实际上体现着自由主义的立场,而非人们通常所关注的其对自由主义的批判立场。

  [31] 参见张翔:《基本权利的双重性质》。

  [32] BVerfGE 7, 198(198).

  [33] Robert Alexz, Gundrechts als subjektive Recht und als Objektive normen, Der Staat 29/1990.S.49.

  [34] BverfGE39.1(1).

  [35] Konrad Hesse, Bedeutung der Grundrechte, in: E. Benda W. Maihofer H.-J. Vogel (hg. ). Handbuch des Verfassungsrechtes der Bundesrepublik Deutschland, 2Aufl., 1995. Rn.43.

  [36] BVerfGE 32, 54(71); 6, 55 (72).

  [37] 需要注意的是,“基本权利的组织保障”理论并非只是在大学组织这一领域的昙花一现。事实上,在其他基本权利领域,这一理论同样在发挥着为基本权利的实现提供组织基础的作用。(Vgl. Hans D. Jarass, Grundrecht als Wertenscheidung bzw. Objektiverechtliche Prinzipie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsrichts, A?R20/1985.S.385ff.)这些基本权利包括:(1)言论自由,在1966年的明镜周刊案中,联邦宪法法院就认为:新闻媒体必须属于社会而非国家,应当以“私法的组织形态”来运作,彼此竞争,公权力原则上不应介入。也就是认为对于新闻自由的保障,要基于对以私法法人的组织方式存在的媒体的保障,“私法法人”是新闻自由的适当组织方式。BverfGE 20, 162 (175f.)(2)经济领域的结社权,在1976年“员工参与决策权案”(Mitbestimmung)中,联邦宪法法院认为,法律对于经济上结社的组织设计应该趋向于有效协调各方的利益冲突,工会以及公司组织的设立要有保障劳工权利的考量。BverfGE 50, 290 (354))(3)在广播电视领域,在1981年的“第三次广播电视判决”(3. Rundfunkentscheidung)中,联邦宪法法院认为广播电视承担着保证意见多元化的公共任务,因此在设计广播电视媒体的组织时,就应考虑媒体不得被特定的社会势力所独占。BverfGE 57, 295 (322f.)

  [38] BVerfGE 35,79(122f.).

  [39] 这种兼顾不同群体利益的“大学共治”(shared governance)理念,在当今世界是具有普遍性的。例如在美国,“大学共治被贴上利益相关者的标签,即所有利益相关者都对学校事务有一定的发言权,当考虑所有阶层的人的各种意见与建议之后才能做出最后的决定”。于杨:《现代美国大学共同治理理念与实践》,中国社会科学出版社2010年版,第66页。

  [40] 2011年11月28日,教育部颁布了《高等学校章程制定暂行办法》,按照教育部新闻通气会的说法,“高等学校章程不仅是高等学校依法自主管理,实现依法治校的必要条件,也是明确高等学校内外部权利义务关系,促进高校完善治理结构、科学发展,建设现代大学制度的重要载体”。资料来源于中国教育和科研计算机网,http://www.edu.cn/xin_wen_dong_tai_890/20120110/t20120110_729842.shtml,访问时间:2012年2月18日。

  [41] 参见严文清:《中国大学治理结构研究》,人民出版社2011年版,第222页以下。

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