谢晖:地方自治与宪政理想

——在“第二届陇籍法学家论坛”小组会议上的发言
选择字号:   本文共阅读 741 次 更新时间:2012-11-09 16:51:24

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谢晖 (进入专栏)  

  

  咱们下午的主题是“法学家的社会责任与地方法律建设”。法学家社会责任这个问题我觉得不好讲,为什么呢?我以为像李明德教授那种高屋建瓴地对法学家及其责任的理解我无法企及。所以,对法学家的社会责任这一问题,我就可以忽略不讲了。相比较而言,我对地方法治建设这一块比较感兴趣。所有我下午就结合地方法治建设讲一个主题,这个主题就是“地方自治与宪政理想”。

  

  一、为什么要讲“地方自治与宪政理想”?

  

  为什么要讲这样一个主题呢?我个人觉得,我国经济体制改革已经历三十多年的发展,社会变革已经达到了今天这样一种程度——社会的自主意识已经越来越强,人们的思想观念、行为方式也越来越多元,每位主体的自我意识、自主意识、自治意识也越来越突出。在这样的背景下,我们的体制模式,尤其政治体制模式还没有提供一个足以让每个人能够在宪政框架下自由地表达自我意见、自由地表达地方意见、自由地在不同主体的自由意见基础上实现“自由人的联合体”,或者“自治体的联合体”这样的条件。这或许是我国目前所面临的最大的问题。无论从国家层面而言,还是从公民个人层面而言,这都是其所面临的最大问题。在国家政治体制方面,设置了很多不利于或不宜于我国进一步向宪政迈进的内容,如中央集权制、一党制、一院制、议行合一制、强单一制等等。那这些内容如何突破?我觉得一个可能的选项是从地方自治开始。要谈这个问题,就不能不提到蒋介石的儿子蒋经国。大家知道,我国台湾的现代化,尤其是它的政治现代化,就是从县治——县的直选开始的。《人民日报》有一个《人民论坛》的杂志,最近约我写篇稿件,有关县制建设问题的稿件。因为前不久,我们甘谷县成立两千七百周年时搞了一个隆重的纪念活动,为了配合这个活动,我写了一篇文章在《法制日报》上发表。该刊编辑看了这篇文章之后,就跟我约稿,看能不能就县治问题再写一篇文章。我准备写的题目就是“县制、自治与法治”。为什么要准备写这样一个题目?我是从我国台湾地区政治现代化的过程中所获得的灵感。大家知道,台湾地区民主化或者政治现代化的历程,就是从县的直选开始的。各个县的直选放开之后,开始时他们的步子迈得也非常谨慎,这种谨慎,和邓小平倡导搞改革开放、搞经济改革时的情形类似,大家知道,邓小平搞了经济特区那样的试验,非常谨慎地“摸着石头过河”。就因为这样一些伟大而又谨慎的试验,开创了我们民族的新时代。一些人经常讨论:中华民族是不是不适宜于搞民主化?是不是不适宜于搞现代化?可台湾政治民主化的经验足以证明:中华民族完全可以搞以宪政为框架的政治现代化和社会民主化。那么,这种政治民主化和现代化究竟应从什么地方开拓呢?我以为,就应从县治开始。所谓县治,一言以蔽之,实际上就是地方自治。所以,今天谈地方法治建设问题,如果不从地方自治拓进,而总是强调说:我们讲地方法治建设,就是要在国家统一法律体系下安排地方法制建设,我认为那纯粹是一句空话。空在什么地方?大家知道,在我国,即使像我们甘肃省这样大的一个地方——我们省现在有两千多万人口,如果我没记错的话有四十万平方公里的土地吧?(王老师,有四十万平方公里吗?王:有的)这样大的土地面积,这样众多的人口,但是我们在甘肃省范围内要解决我们其省民和省民之间的冲突问题,还只能按照全国统一的诉讼程序和全国统一的实体法律来裁判。即使你甘肃的地方性再多样,这个地方的规则再多元,但法院裁判一例案件,也不会是按照地方规则裁判,而一般是按照国家统一的法律进行裁判。在这种情形之下,你地方立法机关、行政机关制定再健全的法律有什么用呢?当地方法律很难被运用到司法实践中时,甚至当地方行政实践也很难运用地方规则的时候,地方规则恐怕连花瓶都不是。所以说,目前我国的地方立法、地方法治建设,不过是把国家法律照搬到地方——最多只能做到如何更加细化一点,更加具体化一点而已,所以,它不过是中央立法的地方翻版而已。大家想想是不是如此?

  那么,造成这种情形的原因究竟何在?我仍然要说,因为我们中国的地方没有自治权,不要说其他地方,哪怕是民族区域自治地方,也没有在实践中获得真正的自治立法权。当然谈到这个问题可能比较复杂、也很敏感,更是一般人宁愿回避的问题。但我这几年在民族自治地方的调查比较多,我觉得,学术研讨是无需回避什么的。在座的各位同学可能都知道,我国五大自治区哪个制定自治条例了?知道吗?内蒙制定了没有?没有;新疆制定了没有?没有;宁夏呢?也没有;广西?还是没有;西藏?更没有。大家知道,再过几个月我国现行宪法制定整整30周年,昨天,国家行政学院一个刊物向我约稿,以纪念现行宪法30周年。可虽然我们的宪法制定了30周年,但是宪法规定可以制定自治条例的我国五大自治区都没有制定,尽管三十个自治州大多制定了自治条例,但首当其冲的五大自治区都没制定。更不要说是像甘肃省、四川省、青海省这样的非自治的省级政权机构了。因为它们没有地方自治权,因此最多只能算是中央国家机关的派出机构,哪怕一个省的地域很大、人口众多,它也只是一个派出机构。一个县的地域很大、人口很多,也不过是省的派出机构。我们不同级别的地方政权机构,就这样分享着层层派出的职权和职能。在这样的情形下,这么大的一个国家,13亿的人口,960万平方公里的大陆面积,再加上300万平方公里的海洋面积,我们总共1200多万平方公里的领土领海,却没有地方自治!从这个意义上讲,我们是最典型的一个一个中央集权的国家。

  其实,自从我们甘肃老乡秦始皇开始,就推行一统天下的威权体制。在中国历史上,尽管有所谓地方自治的时期,比如在周朝时,就有分封制,即所谓的封建制,但这种具有地方自治权的封建制,进入到春秋战国之后,因为架空了中央,导致天下大乱。所以秦始皇统一全国之后,反其道而行之,搞了一个皇权的中央集权制。西汉初期也搞过一个分封制,但是不久,因为七王之乱,这种分封制就被景帝彻底摧毁。清末,摆脱清政府控制的一些地方,纷纷搞所谓地方自治,各个省都宣布实行地方自治,如湖南自治、陕甘自治等等,但很快蒋介石统一全国,他把以军阀割据为特征的地方自治彻底摧垮了,他不容地方搞什么自治、独立,坚持搞中央自上而下的集权专制。方才讲道,这种集权专制是甘肃人创造的,是秦始皇创造的。它好不好?好,它确实有很多好处。但它是不是顶好的?它肯定不是顶好的。为什么呢?因它过分地强调中央的集权一统,并削弱地方的自治权和能动性,最后必然导致哪怕你地方的条件再复杂,地方规范再多元,人们也只能按照全国统一的法律去行政、去司法。这种情况,一直延宕至今。所以,谭嗣同当年有一名言:“两千年来之政,秦政也,皆大盗也;二千年来之学,荀学也,皆乡愿也”,也就是说我国两千年来的政治,是从秦皇所开辟的制度模式开始的——“秦王扫六合,虎视何雄哉,挥剑决浮云,诸侯尽西来”!这样,这种大一统的体制一直延续至今。当年在延安时期,毛泽东及他的战友们,也讨论过我们中国将来究竟实施联邦制还是单一制的问题,很多领袖,包括毛泽东本人都曾主张实施联邦制。但是共和国成立以来,他们非常自觉地恢复到秦始皇以来的传统,这一传统影响真是非同小可的!所以尽管共和国成立以来,都说我们受苏俄的影响多么大、多么大,受列宁的影响多么大、多么大,但归根结底,我们受秦始皇的影响可能最大。所以马克思也罢、列宁也罢,只不过是当局做的比较好听、好看的新宣传、新包装而已。他们对我们的影响,越往后推,越可以忽略不计。当下体制,与其说是受他们的影响,还不如说是受秦始皇的影响。当年郭沫若对秦始皇曾抱着批判态度著文作诗,毛泽东看到后批评郭沫若时说:“劝君莫骂秦始皇,焚书坑儒要商量”……是吧?郭沫若是比较欣赏儒家思想的,儒家思想包容性较强,而秦始皇推崇的韩非式的法家思想,包容性就明显差很多。所以在评法批儒的岁月里,毛泽东就给郭沫若这样的下马威。据说那个时候郭沫若特别难过,难过到什么程度?他当时、、给有关人士表示,要把他所有的著作手稿全部烧掉。但后来,郭沫若终究没有这样做,这虽然是题外话了,但它也说明:毛泽东本人尽管强调马列主义,强调他自己的思想——毛泽东思想,但完全可以说:归根结底,他的统治模式更多地继承的是我们老乡秦始皇留下的遗产。甚至至今依然如此!如上就是我讲“地方自治与宪政理想”的背景因素,或原因吧!

  

  二、什么是地方自治?

  

  接下来我想讲讲,究竟什么是地方自治的问题。昨天下午我在咱们学院的报告当中,谈到一个问题:我把国家结构形式分成三个模式,一个模式叫联邦制模式,如美国、俄罗斯、英国、德国、挪威等等,都是典型的联邦制模式,它们都推行较为典型的地方自治。所谓联邦制国家结构模式,如果借用马克思的一种说法“自由人的联合体”的话,那么联邦制国家结构模式就是“自治体的联合体”,国家就是由各个自治体联合起来的统一体。另一种是“强单一制”模式,它基本上不允许地方自治,地方不过是中央的派出单位。对此,后面我会继续阐述。我国目前就是一个典型的枪单一制国家。在这样的国家,地方的人和自治要求,被视为是对中央权威的挑战,是“是可忍、孰不可忍”的问题。还有一种叫“弱单一制”模式,如法国、日本等都实行的是弱单一制模式。这种模式下,已经有了较为充分的地方自治,如法国、日本的地方自治、城市自治已经非常发达,地方、城市在法律范围内可以公开向中央叫板——只要在其地方权限之内,那么,对不起,你中央不得干预,如果干预,甚至可以在法院见!事实上,在这些国家,中央和地方的分权根据就是契约化的法律。在中央和地方分权的法律框架下,不论中央,抑或地方,都不得僭越该分权的范围。大家知道,中国古代有僭越罪这个罪名,但它只强调下对上的僭越,或平级对平级的僭越,所以,连孔子都强调“八侑舞于庭,是可忍,孰不可忍”!但没有上级对下级权力的僭越这一说。但是,在今天弱单一制的国家,不仅有下级对上级权力的僭越问题,而且也有上级对下级权力的僭越(瞎指挥)问题。这说明什么问题呢?说明上下级关系,已经是霍布斯意义上、或者卢梭意义上的社会契约关系。它们之间完全被社会契约所规范,上下级的关系由契约性的法律来决定,而不能根据什么:啊,我是上级,我官大一级压死人;我有权能使鬼推磨;我一个喷嚏,可以让你下级吓得抖三抖、抖四抖……它们的上下级关系不是如此。上级要给我下级下命令,对不起,请拿出法律根据来——这其实就是我所讲的契约型自治。

  那究竟什么是地方自治?一言以蔽之,简单地说,所谓地方自治,就是地方当局和公民自己决定自己的事。那么大家要问,自己的事究竟是指是什么?我觉得,这必须和地方自治相关的一个非常重要的条件——契约政治联系起来。即地方的事是什么?国家的事是什么?中央能干什么?地方能干什么?它必须要有一个最起码的载体,这个载体其实就是社会契约。那么,社会契约的实际表达又是什么?人们经常讲社会契约论,我当年在《法律科学》发了篇文章,专论社会契约论和现代法治的关系,有不少人看到后这样说:社会契约论确实对法治有建设性作用,但是它的建设性作用是有限的。而我觉得没有社会契约,就没有现代法治。那么社会契约的文本又是什么?其实,在现代社会和现代国家,社会契约就是国家的法律。国家法律和社会契约间的关系,不过是表里关系。谈到这里,或许有人会问:按照你的说法,是不是我国现在已经有了社会契约?我们的宪法是不是社会契约?我认为:我们的宪法以及我们当下的诸多法律,在很大程度上并不是按照社会契约原则来建立的,而是按照中央集权原则来建立的。记得西方一位比较经济学的学者对我国的政治传统做出了如下结论:中国社会稳定不稳定,关键的问题不在于普通人的关系相处得好坏,而在于中央政府(政党)内部团结不团结。如果中央政府内部是团结的,则这个国家一般是稳定的;一旦中央政府内部出现分裂,则这个国家不但不会稳定,反而有分崩离析之倾向。所以,他把我们中国的经济以及社会体制称为“中央团结型的”。我认为,他这样一个总结是非常到位的。事实上,我国不但在经济上是中央团结型的,而且其政治也是中央团结型的。

  这种中央团结型的发生学根据是什么?其实,其根源就是我刚才讲的由秦始皇开创的中央集权专制政治模式。“四海之内,皇帝之土,人迹所至,无不臣者”,这是秦始皇当年的一个宣告。这在《史记/秦始皇本纪》中专门有记载。秦始皇曾东巡到今天的山东胶南一带,(点击此处阅读下一页)

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