李永升:间接故意的共同犯罪探究

选择字号:   本文共阅读 1929 次 更新时间:2012-11-02 16:57:08

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李永升  

  这些危害结果在高限和低限之间游移,无论何种危害结果的发生都在共犯者的主观故意之中,因此,各行为人均应当对此共同承担罪责。例如,前文提及的陈某等10余人流氓团伙案,就存在这种情况。在该案中,首犯陈某只提出“耍火并”,但对其成员去打群架,还是杀人、伤人并没有明确限定,因此,王某、孙某的杀人、伤害行为,虽然超出了聚众斗殴的低限,但陈某对此并没有明确制止,而是采取了放纵的态度。所以他仍然要对王、孙的杀人和伤害行为负共同犯罪的责任。再如,民警钱某与流氓分子周某关系密切,钱很了解周的为人。一次周向钱借手枪,钱觉察他要干坏事,但不知道周要干啥子事,为“哥们义气”,便把枪借给了周,周于当晚便持所借的手枪,冒充公安人员,在公园堵截一名妇女,以调查身份为名,将其带到一僻静处进行了强奸。在本案中,钱某明知将手枪借给周某可能会发生杀人、抢劫、强奸等危害结果,但为了哥们义气,竟然没有采取任何防范措施,而是对周的犯罪行为采取了放纵的态度,显然构成了间接故意的共同犯罪。

  

  四、间接故意的共同犯罪中各犯罪人之罪责

  

  (一)首犯的罪责

  所谓首犯,即刑事立法中所说的首要分子,根据我国《刑法》第97条之立法解释:“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”根据这一解释,可以认为,凡属首要分子都是集团性或聚众性犯罪当中的主犯。比如,犯罪集团中的组织、领导者或聚众犯罪中的组织、策划、指挥者,等等。然而,尽管如此,主犯未必都是首要分子,比如,在犯罪集团中虽非组织、领导者,但直接造成严重危害结果,罪恶重大的犯罪分子,虽不是首要分子,但却应视为主犯,这就是说,主犯并不等于首要分子,首要分子是主犯当中社会危害最大的犯罪分子,是恶中之恶,因此,我们不能在主犯和首犯之间简单地划等号,将两者混为一谈。

  由于间接故意的共同犯罪的情况较为复杂,这就给首犯罪责的认定带来了一定的困难,但是,在司法实践中,只要我们把握住其成立的标准和主要表现特征,也是不难认定的,一般来说,在以下几种情况下,首犯应承担罪责。

  (1)当预谋的内容比较明确、具体时,首犯应当对在目的、手段、后果等方面没有超出预谋范围的一切犯罪行为及其后果承担罪责,因为这些犯罪都是在他的组织、策划、指挥下实施的,他在其中起了总揽全局的关键作用。

  (2)当预谋的内容不是很明确时,首犯不仅应当对实现目的所必然构成的犯罪承担主要责任,而且对其他成员在实现预谋目的时构成的其他犯罪也必须承担一定的罪责。例如,在首犯纠集数人携带凶器与另外的团伙进行斗殴时,对于这种斗殴所必然构成的聚众斗殴罪,他理应负主要罪责,如果在聚众斗殴中,有的成员使用事先准备并为首犯所知的凶器杀伤他人,从而构成故意杀人、伤害罪的,首犯也要对此承担一定的责任,因为,在上述情况下,他的预谋活动本身就包括聚众斗殴罪,同时,由于这种预谋没有限定实现其犯罪目的的手段,因此为了实现该预谋目的而可能采取的一切手段以及由此而引起的危害结果,也必然包含在首犯的犯意之内,其他成员为实现预谋的犯罪目的所采取的构成其他犯罪的手段,虽然可能并不是首犯所希望的,但也不能说明是他不希望的。因为在这种情形下,至少他已经认识到其同伙可能采取这种手段或者造成这种结果,而对此采取了放纵的态度。同时,在客观上,这种犯罪又是以他的组织、策划活动为前提、为条件的,所以,这种犯罪也应当视为共同犯罪。当然,这种犯罪是否实施,起决定作用的不在于首犯的组织、策划行为,而在于实行犯个人的意志选择,因此,在这种情况下,首犯只须承担一定的责任,而主要责任应由实行犯本人承担。

  (3)在事先尚无预谋的情况下,首犯只能是犯罪活动的直接指挥者。这时,首犯只对在他的指挥下实施的犯罪及其危害结果承担主要罪责。对于超出他的指挥范围,而没有超出他的主观犯意的行为以及由此而加重的结果,倘若他具有一定的认识并且容任其发生,那他就要承担一定的罪责。所谓“超出指挥范围而没有超出主观犯意”,是指受指使者的行为虽然不是指挥者直接指挥的,但它与指挥者所要实施的犯罪却具备有机的联系或牵连关系,例如,甲、乙、丙三人在某餐厅喝酒猜拳,大吵大闹,影响其他顾客就餐,受到邻座一位顾客的指责,甲便对身边的两个同伙说“上去揍他”,当他们殴打这位顾客时,餐厅经理出面劝阻,甲又对乙说“上去把他撵开”,乙便上前去赶餐厅经理,但该经理没动,丙便主动上前殴打该经理,甲见状在一旁未予制止,致使丙将该经理左眼打成重伤。对于由丙的殴打所构成的故意重伤罪,主要罪责当然应由丙承担,但甲对此也应承担一定的罪责。

  至于在以下几种情况下,首犯不应承担罪责。

  (1)在集团或团伙犯罪过程中,实行犯在首犯的指挥之外,实施了与首犯组织、策划、指挥的犯意毫不相关的其他犯罪,不论首犯对此有无认识,都不应承担罪责。例如,某首犯纠集数人轮奸一名妇女,其中一个在强奸该妇女之后又使用暴力抢走受害人的手表,由此构成的抢劫罪,首犯不承担罪责。

  (2)在预谋的内容不明确的情况下,首犯对于他所根本无法认识到的,实行犯所实施的犯罪或者加重了罪责的结果,不承担罪责。

  (3)在实行犯的行为超出了首犯的指挥范围而构成其他犯罪加重了原有犯罪的罪责的情况下,如果首犯当时对它确无认识,或者虽有认识但给予了制止,只是没有制止住,那也不承担罪责。当数个实行犯在集团或结伙犯罪的过程中实施的行为,超出首要分子的故意范围,而构成另一个共同犯罪时,首犯亦不承担罪责。

  (二)实行犯的罪责

  所谓实行犯,也就是正犯,是指直接参加实施犯罪的人,例如《日本刑法修正草案》第26条规定“亲自实行犯罪的是正犯”,《保加利亚人民共和国刑法典》第18条规定“直接实行犯罪的人是实行犯”,苏俄刑法典(1978年修订版)第17条规定“直接实行犯罪的是实行犯”。在我国刑法中虽然没有出现实行犯这一概念,但并非不存在这种犯罪人,只是按照他们在共同犯罪中所起的作用不同,分别划入了主犯和从犯的范围而已。

  在间接故意的共同犯罪中,除了首犯之外的实行犯,不论是主犯,还是从犯,不论是希望,还是纵容,当自己的行为属于共同犯罪的一部分时,都应根据他在共同犯罪中所起的作用承担相应的罪责,其罪责的轻重受封整个共同犯罪活动及其后果的制约。

  根据实行犯在共同犯罪中所起的作用不同,可将其分为主犯和从犯两种。所谓主犯是指在实施共同犯罪的过程中起主要作用的犯罪分子,所谓从犯是指在实施共同犯罪过程中起次要或辅助作用的犯罪分子,由于主犯和从犯在实施共同犯罪过程中所起的作用有所不同,因此,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚;对于首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  由于在间接故意的共同犯罪中,首犯故意的内容有时明确有时不明确,因此对实行犯的罪责也要区别对待,如果实行犯在共同犯罪中造成了超出首犯的故意范围的严重后果时,即这种后果不是首犯组织、策划、指挥的犯罪活动必然或可能包含的,那他就要对此承坦全部罪责,如果这种后果是首犯组织、策划、指挥的犯罪活动可能包含的,那么除了首犯对此后果承担一定的罪责外,实行犯应承担主要的责任。

  在间接故意的共同犯罪中,如果实行犯认识到其他犯罪人正在或者可能进行其他犯罪,而提供帮助或者参与犯罪的,应当根据其所起作用的大小,承担共同犯罪的责任。如果实行犯在共同犯罪过程中单独实施了其他犯罪,则他应对这一部分犯罪承担全部罪责。

  如果实行犯在参与实施共同犯罪的过程中有上述诸情形并存的情况,应当将其在共犯中所应承担的罪责与单独构成的罪责以及加重了结果的罪责,加在一起,合并论处。

  在间接故意的共同犯罪中,实行犯对其他成员所实施的没有共谋的犯罪,如果没有帮助、参与等行为,不论他是否认识到,都不应承担罪责。因为,该犯罪不是以他的行为为前提、为条件的,他没有防止该犯罪发生的义务,不存在以自己的不作为与他人的作为构成共同犯罪的问题。

  (三)教唆犯的罪责

  所谓教唆犯,是指唆使他人去实施犯罪的人,这是目前世界各国刑法所公认的通说,例如,前苏联、阿尔巴尼亚、保加利亚等国刑法典就规定:“怂恿他人实施犯罪的是教唆犯。”《日本刑法修正草案》第21条也规定教唆犯是指“教唆他人为犯罪行为者”。前联邦德国刑法第26条规定:“故意教唆他人使之故意实施违法行为者,为教唆犯。”从世界各国刑法典关于教唆犯的一般概念来看,教唆犯的本质特征就在于,唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图,这是教唆犯成立之核心,也是教唆犯负刑事责任的基础。

  在共同犯罪中,教唆犯是一种特殊而复杂的犯罪类型,教唆犯不仅可以单独成立教唆犯罪,而且还可以与被教唆人一起构成共同犯罪,前者体现了教唆犯的独立性,后者体现了教唆犯的从属性,由此可见,教唆犯并非只具有一种属性,而具有双重性。

  一般说来,教唆犯的成立在主观上必须具有教唆他人犯罪的故意,在客观上必须具有教唆他人犯罪的行为。关于这一特征目前在刑法界没有争议。然而对于教唆犯的主观故意,是仅限于直接故意,还是包括间接故意,学术界的认识就不一致了。有的学者认为,教唆犯的故意只能是直接故意。如有的教材指出:“构成教唆犯的主观要件只能是直接故意。这是由于教唆就是希望被教唆人去实行某种犯罪活动,并希望犯罪结果发生这一心理状态的特点所决定的。间接故意和过失均不能构成教唆犯。”[4]有的学者认为,教唆犯的故意,既包括直接故意,也包括间接故意。如高等学校法学试用教材《刑法学》写道:“教唆犯的故意,通常是直接故意,但也不排除间接故意的可能。如教唆犯知道自己的行为可能引起他人实施犯罪意图,而对此采取放任的态度。”[5]笔者原则上同意后一种观点,但认为应作进一步分析。这就是:(1)教唆犯主观故意内容的复杂性决定了其故意形式的多样性,因为在共同犯罪中,教唆犯不仅对于自己教唆行为的社会危害结果有所认识并抱有希望或纵容的态度,而且被教唆人对行为所造成的危害结果亦抱有希望或纵容的态度。这样,教唆犯和被教唆者在意志因素上就有可能存在交叉关系,即教唆犯抱有希望的态度,而被教唆者持纵容态度,或者教唆犯持纵容态度,被教唆者抱希望态度。由此可见,教唆犯在某些情况下也可由间接故意构成。(2)从刑法理论上来看,直接故意与间接故意并非不同性质的犯罪,而是同质不等量的犯罪。如果将间接故意从教唆犯的主观故意排斥出去,那么无疑会缩小教唆犯的主观故意范围,从而放纵某些教唆犯罪分子。(3)从司法实践来看,在个别场合,假如教唆犯知道自己的行为会引起被教唆人去实施犯罪,并预见被教唆人实施被教唆的某一犯罪时,可能引起另一种犯罪结果的发生,而他对另一犯罪结果的发生抱着纵容的态度,那么他的教唆故意就既包含直接故意,也包含间接故意。例如,某甲为了对某丙实行报复,便用钱收买某乙,唆使某乙放火烧掉某丙的房屋。由于风助火势,结果邻居丁的房屋也被烧成灰烬。在该案中,甲教唆乙实施放火行为的故意形式,对于烧丙的房屋是直接故意,对于烧丁的房屋则是间接故意。

  在这里,有一种观点是值得商榷的,即认为我国《刑法》第29条第2款规定的教唆犯不能由间接故意构成。因为在被教唆犯没有犯被教唆罪的情况下;就不能认定为教唆犯。笔者认为,在这种情况下,教唆犯罪仍然是成立的,因为教唆犯在间接故意的情况下,是放纵危害结果的发生,而不是制止其危害结果的发生。所以他的主导倾向是发生危害结果而不是不发生危害结果。所以《刑法》第29条第2款的教唆犯亦可由间接故意构成。

  在间接故意的共同犯罪中,教唆犯只能发生在以下两种情况之中:第一种情况是,教唆犯对被教唆人接受教唆持纵容的态度,对实行行为所引起的危害结果也持纵容态度,无论被教唆人是否接受教唆,危害后果是否发生,都不违背他的意志。第二种情况是,教唆犯希望被教唆人接受教唆,但对实施被教唆的行为所引起的危害结果持纵容态度,危害结果是否发生,都不违背他的意志。

  在间接故意的共同犯罪中,如同其他共同犯罪人一样,教唆犯也应当根据其在该共同犯罪中的地位和作用承担罪责,如果其教唆行为对某一犯罪的发生起了决定性作用的,或者直接引起某一犯罪活动发生的,那他就应当承担主要罪责,如果其教唆行为只是加强了实行犯原来就有的犯罪意念,那他就只对该犯罪承担一定的罪责,同时,教唆犯只对其所教唆的犯罪承担罪责,在同一犯罪活动中,既是教唆犯,又是实行犯的,应当以首犯论处。

  在间接故意的共同犯罪中,如果被教唆人在实施被教唆的犯罪时,由于教唆犯所教唆的内容不具体,又实施了其他犯罪,如果这一犯罪没有超出教唆犯的主观犯意范围,仍应由教唆犯承担一定的罪责,如果被教唆人在实施被教唆的犯罪时,由于造成严重结果而加重了被教唆罪的罪责,若教唆犯认识到实行犯在实施他所教唆的犯罪时必然或者可能造成严重结果时,那么他也要对此承担一定的罪责。

  但在以下几种情况下,教唆犯不必承担一定的罪责。

  (1)如果被教唆者没有犯被教唆的罪,则不能构成共同犯罪,这时,教唆犯应按他所教唆的罪之未遂来承担罪责。

  (2)被教唆者在实施被教唆的犯罪过程中,又实施了其他犯罪,如果该犯罪不是被教唆的罪可能包含的,教唆犯则不承担罪责。

  (3)被教唆者在实施被教唆的犯罪时,由于造成严重后果而加重了被教唆罪的罪责,如果教唆犯不可能认识到该严重结果的发生,也不必对此承担罪责。

  

  李永升,西南政法大学法学院教授、刑法专业博士生导师。

  

  【注释】

  [1]任茂勇:《关于间接故意的几个问题》,载华东政法学院《函授通讯》1988年第2期。

  [2]樊凤林:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,第269—270页。

  [3]张智辉:《对共同犯罪中几个问题的探讨》,载《法学季刊》1985年第4期;陈忠槐:《共同犯罪中应当包括间接故意》,载《浙江法学》1986年第3期。

  [4]华东政法学院编:《中华人民共和国刑法讲义》,1980年版,第111页。

  [5]高铭暄:《刑法学》,法律出版社1982年版,第201—202页。

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文章来源:《法治研究》2011年第7期

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