李纪兵:自由与宪法的精义:你的自由止于国家的不自由

选择字号:   本文共阅读 2286 次 更新时间:2005-02-22 22:01:44

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李纪兵  

  

  摘 要:自由与宪法的精义是:你的自由止于国家的不自由。美国宪法与宪法修正案有143个“不得”与“应当”(平均到宪法有20.5个/条),所有的“不得”与“应当”均指向“国家”,充分体现了这一点。故人人均需牢记:你的自由是宪法之母,你的自由天然保留,无边无际,不受任何条条框框哪怕是宪法的约束,你的自由受法律保护,遭损即诉,有损则救。宪法是防止国家使唤人之法,国家的应激性反应必须灵敏、高效、全能,但这并不等于国家自此获得自由,国家无论是作为还是不作为,均没有自由。宪政是由“违宪审查、有为政府、竞选制度”三边组成的稳定三角形,而不是飘忽不定的“无限政府”一条边。

  关键词:宪政 专政 竞选 自由

  

  一、宪法精义之美国表现

  

  早听哲人云:自由与不自由是相对的概念,人类社会的明智就在“于不自由中得自由”。国内对自由的解释是:“你挥手的自由止于他人的鼻尖”,但这句话一直让我们很迷茫:我们的自由真的如此脆弱且狭隘吗?后听宪政精英说,自由与宪法的精义在于:你的自由止于国家的不自由,这种设置是有宪法保障的。对这句让人如释重负的话,我突然心血来潮,想去找本美国宪法条文来看是否确有其事。不看不打紧,一看还真是吓一跳:我这个在法律领域浸淫了近20年的专业人士,埋头于汗牛充栋的论说中所获无几,一看美国宪法如此简单,有关宪法的精义又是如此明白,可谓既惭愧又幸运。考虑到现代中国自清末预备立宪以来,祖祖辈辈几十亿人口做了100余年的宪政梦,我的际遇也有一定的普遍性,索性写一篇关于美国宪法的文章,讲述一下自由与宪政的精义,请各位同仁不吝赐教。

  

  美国宪法的精义主要体现在美国宪法的具体条文之中。美国宪法条文具有如下特点:

  

  1、条文简约,童叟皆知。美国宪法只有7条,加权利法案10条,只有17条,从1787年到现在,历时118年,只有17次修改,每次修改只增加1条修正案;任何人,只要有心,均可熟练到倒背如流的程度。(中华人民共和国建国56年,共颁布了5个不同的宪法版本,平均11年1个宪法版本,1982年宪法有138条,外加一个1956字的序言,共修改4次,每一届人大均进行修宪)。

  2、用得最多的词语是“不得”。美国宪法条文共有80个“不得”,其中7条宪法有44个“不得”,27条修正案有36个“不得”。(中华人民共和国1982年宪法只有19个“不得”)

  3、用得次多的词是“应当”,美国宪法条文共有63个“应当”。(中华人民共和国1982年宪法只有17个“应当”)。

  4、美国宪法中的“不得”与“应当”平均到每条有20.5个之多,所有这些“不得”与“应当”均指向“国家”,包括“国家、国家机构、国家法律、国家工作人员”,即:上层对下层负责,国家不得(或者应当)对民众如何如何;(中华人民共和国1982年宪法36个“不得、应当”,无一个指向“国家”,只有0.33个指向“国家机关”,即宪法第三十六条:“……任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教……”其余35.67个“不得、应当”均指向“地方、组织、团体、公民、个人”)。

  

  显然,美国宪法的上述特点不仅淋漓尽致地表现了自由与宪政的精义:“你的自由止于国家的不自由”,也完全符合法律秩序的第一原理:“人格权先于身份权原理”(该原理认为,理解秩序与法律应从人自身开始,人在这个世界拥有两种权利:人格权与身份权,一切权利均可划分到这两种权利之列。人格权是与生俱来的作人的资格,它不需要任何协作与契约,如自由权、生命权、所有权;身份权是人有了人格之后用自身权利与他人交易的产物,它必须以义务作基础,需要天然或者人造的契约、身份作支撑,如:亲权、债权、他物权、法人代表权、社会公职权、军权、国家元首权。两种权利的秩序与运行规则是天定的:人格权先于身份权,身份权不能越位侵犯人格权,否则必遭灾难,必须解构。这是法律秩序的基本原理,也是法律符合天道的最好证明。) 。

  

  你,作为人,采天地之灵气,受日月之精华;一切预求秉乎天性,一切权利源自天赋;一切人造之物:国家、规章、形器,一切人观之物:宇宙、日月、梦幻,一切人念之物:宗教、秩序、夫妻父母子女,均在你天赋人格之下;国家,作为人造之身份,无形之利器,生于人,成于人,毁于人;其之所以生,源于人之需要;其之所以成,顺应人之需要;其之所以毁,忤逆人之需要。

  

  你的自由止于国家的不自由,你的权利之所至,国家的义务之所至,你的权利建立在国家的义务之上,无国家义务保障之权利必为虚假之权利;个人先于国家,人格先于身份,人的自由之所起,国家的不自由之所生,此种道理,天生身受,不讲自明。一人之天赋权利不为天生顺序所动,先生之父尚且不得侵凌后生之子,就更容不得两人、多人之心生契约干涉,任何人不得借助自订自编之合同、章程、法律、历史、教义、理论所赋之既定职位身份(合同人、法人代表、国家元首与领袖等),越位侵犯个人之单独权利,否则,人人相残,心心相斗,国无宁日,法无定威,诈伪丛生,弱肉强食,人间文明又与畜生世界何异?!

  

  二、宪法精义:你的自由止于国家的不自由

  

  (一)宪法之母:你的自由

  

  1、宪法的缘起:你的自由概说

  

  宪法源于大商业时代个人权利意识的苏醒,有个别学说将人类的大商业时代称作资本主义时代,故也有宪法起源于资本主义时代一说。一般认为,资本主义时代人类社会取得了有史以来最重要的两大进展,人类自此获得了改进自己的国家的权利,逐步走入人间天堂,这两大进展分别是:

  A、确认个人的自由神圣不可侵犯;

  B、确认社会的平等神圣不可侵犯。

  

  第一项进展依靠一种确认人的权利神圣不可侵犯的法案来贯彻,这种法案有的国家叫人权宣言,有的国家叫“权利法案”,有些国家则把它放在宪法最前面的位置,以示人的权利高于一切。第二项进展主要依靠竞选制度来贯彻,以示在一切公共资源面前,每一个人的权利起点都是平等、公开、公正的。由于两种制度都是国家的根本制度,都由那个时期的宪政来加以贯彻,因此,资本主义时代人类社会的两大进展就可以归结为一项根本制度:竞选宪政制度。或者说:迄今为止,人类社会的最大成就在于宪政,竞选宪政为以后的宪政奠定了基础。

  

  显然,两大进展中,自由是平等的基础,也是宪法之母。这个自由是有特定身份的,它就是:人,对于你来说,就是你本人。因此,自由是宪法之母,你的自由也就是宪法之母。这是你了解纷繁复杂的法律、社会乃至宇宙、宗教各种关系的最便捷的途径。

  

  你的自由分成两个部分,最大层面、最原始、最有潜力的部分属于“无”的范畴(无边无际、无可名状、各不相同),或者天然保留的范畴;比较小的部分是已经由法律确定的部分,属于“有”的范畴,或者“由法律明确”的范畴:有法可依、有法必依、(他人)违法(国家)必救(你)。以下是对两种自由的具体分析。

  

  2、你的自由天然保留,无边无际,不受任何条条框框哪怕是宪法的约束

  

  你的自由至高无上,宪法虽然规定了你的权利,宪法由此而得益:成为至高的法律,万法之母。但是,你的自由无边无际,宪法的规定不能尽其万一,你一切没有规定、不能规定、无法规定、无可名状的权利,都与你心性相随,天然保留,不受人间任何条条框框哪怕是宪法的约束。你的自由也不仅仅由宪法规定,其他法律同样可以因为规定、扩展你的自由而成为至高的法律,故美国宪法规定:“宪法和法律均是美国的最高法律” ,违宪审查的标准并不是既定的宪法,而是既定宪法赖以存在的身后基础:人的自由。一切违背人的自由的法律,包括宪法本身,均是违宪的法律,自始至终不具备法律效力。

  

  3、你的自由最高法律明确保护,遭损即诉,有损则救

  

  你的自由中已经开发、发现的部分,或者说全人类共同的、可以从法律角度加以规定、操作的部分都应该由世界、国际、国家、国内各种组织运用可以操作的各种法律条文明确规定下来,一旦遇到损害,你就可以向相应机构提起请求,直至诉讼保护。这种损害一旦确认,施害者必须加以补救,或者由国家加以补救。

  

  自由是不一样的,不一样的东西如何操作是神留给人类的最后一道难题。这个难题最终是由诉讼机制来解决的:即用一种一样的机制应对各种不一样的诉求,再根据具体情况逐一满足这些诉求的机制,这种机制就是“国家诉讼机制”。国家诉讼机制明确两条基本原则,一是一切权利都应当是可诉的权利;二是国家裁判人员必须对一切权利诉讼作出裁判,违者以拒绝裁判罪或者渎职罪论处。这也是几百年来,人们一直像崇拜神一样崇拜那个时代宪政缔造者们智慧的具体原因之一。这种智慧就是对自由的操作方法:相对操作法或者说反面操作法。

  

  (二)宪法之体:国家的不自由

  

  1、国家是一种人造机器,使唤人的国家=人的灾难

  

  汽车是一种人造机器,如果让汽车来自由使唤人,那么造车人与驾车人的末日就到了,有见过汽车不听使唤自动出轨而给人带来好处的吗?没有。国家与汽车完全一样,也是一种人造机器,人们之所以建立国家,是为了让国家听人的使唤,为人的需求服务。有见过不听人的使唤甚至自定自由、正义反过来教育人、使唤人、改造人的国家,最终给人带来福利的吗?同样没有。

  

  人类历史上,使唤人的国家只有法西斯德国、军国主义的日本、墨索里尼时期的意大利和计划经济时期的社会主义国家,前者使唤民众去征服外国,结果反被外国战败占领;后者使唤民众去发展经济,结果造成全民饥荒,无论出于何种动机、以何种手段、要达到何种目的,使唤人的国家最终都给人类在精神、道德、法制、物质生产等领域带来了毁灭性的灾难,并直接带来了国家自身解体、国家统一困难、国家政权崩溃等等难题。这些让国家使唤人的理论,看起来是为了国家、人民,实际上害了国家、人民。因为这些理论的原作者看起来只是不相信部分人,实际上对部分人的怀疑会自然扩及到任何人,包括他自己。因为不相信自己、不相信人,所以才要求国家或者组织,一种人造的机器,能够象神一样地教育自己、改造自己、领导自己、使唤自己,这种发自内心的奴性注定了他们无论以何种面目出现,最终都只能是一种不切实际的空想,都只能制造人间地狱。这个已被17国家、几十亿人的苦役、几亿人的生命证明了的最简单的童叟皆知的结论,还用得着我们在21世纪去粉饰吗?不能。国家,无论如何伟大,都只是一种人造机器。使唤人的机器,无论是汽车还是国家,无论设想如何美妙,都只能等于人的灾难。

  

  2、国家的不自由有两个组成部分

  

  国家的不自由源于人的自由,与人的自由有两个组成部分相对应,国家的不自由同样也有两个组成部分:“无”和“有”。

  

  对于第一个部分“无”,前人已经说得很清楚:“法治,对国家来说,就是法无规定皆禁止;对个人来说,就是法无规定皆自由”。并由此奠定了几条基本法律原则,这就是:法律不溯及既往,国会不得制定溯及既往的法律;法律必须明确,有可操作性;对不明确的法律的扩张解释不得侵害原本由人保留的自由。但是,这些原则的理由在哪里,今天再次明确,它就是:

  

  个人先于国家,天生的人先于人造的机器,人格权先于身份权;国家,无论如何伟大,都只是一种人造机器,使唤人的机器,无论是汽车还是国家,无论如何设想,都只能等于人的灾难。

  

  对于第二个部分“有”,那就是,凡是法律有明确规定的,国家都必须一丝不苟地执行,否则,必受国家诉讼制度追究。目前,追究国家不为或者滥为的诉讼制度主要有“违宪审查”与“行政诉讼”两种,发达国家基本上都奉行“凡权利皆能诉讼,凡诉讼皆有裁判”的政策,并设立了“拒绝裁判罪”、“渎职罪”专门处罚失职工作者,确保人的各项诉求均能得到满足和答复。

  

  3、国家的应激性反应必须灵敏、高效、全能,但这并不等于国家自此获得自由

  

  国家虽然是一种人造机器,但这种机器的主要功能是为了应付个人不能防范之未定风险。因此,对国家机器的应激性反应的要求,远远高于其他人造机器与人工智能,而与生物有机体有些类似,这也是许多理论将国家看成是一种有机组织的最主要的原因。理解国家的应激性反应必须把握两点:

  

  A、在刺激没有出现时,国家应当象机器一样正常工作,没有任何主动行为;在风险刺激已经出现时,国家的应激性反应必须象有机生命体一样灵敏、高效、全能,向着既定目标“满足人(组成有机体的细胞)的需求”,(点击此处阅读下一页)

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