杨俊:利用影响力受贿罪若干问题解读

选择字号:   本文共阅读 896 次 更新时间:2012-10-16 10:00:13

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杨俊  

  

  【摘要】《刑法》第388条之一是关于利用影响力受贿罪的规定,该法条来源于《刑法修正案(七)》第13条之增设性规定,旨在从严预防和惩治贿赂犯罪。尤其是针对以往不具有国家工作人员身份的人(主要是国家工作人员的“身边人”以及离职的国家工作人员和他们的“身边人”等)索取或收受贿赂后因惩处缺位而借以逃脱法律制裁的状况,立法上作出了相应的改进。然而,在增设了利用影响力受贿罪这一罪名后,必须考虑其与原有的贿赂犯罪罪刑体系如何衔接与协调,特别是有必要对该罪的罪名确定、主体范围、行为特征以及司法适用等问题进行深刻地解读。

  【关键词】《刑法》第388条之一;利用影响力受贿罪;罪名确定;主体范围;行为特征;司法适用

  

  近年来,我国贿赂犯罪的犯罪形态日益复杂化,尤其是突破了传统贿赂犯罪中国家工作人员直接收受请托人贿赂之“一对一”的行为范式,出现了国家工作人员的“身边人”来充当受贿犯罪的主体。然而,在预防和惩治国家工作人员“身边人”受贿方面,我国的刑事立法和刑事司法却是表现乏力。

  作为第一项全球性反腐败法律文件的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)中第18条明确规定了影响力交易罪,[1]受《公约》影响,世界上其他区域性的国际反腐败公约也有类似的规定,例如,《欧洲委员会反腐败刑法公约》、《非洲联盟预防和打击腐败公约》、《美洲国家组织反腐败公约》等。此外,许多国家的立法中也纷纷引入“影响力交易罪”,例如,新加坡《防止贿赂法》、《西班牙刑法典》及《法国刑法典》等。[1]如上国际公约的规定及相关国家的立法都给我国进一步完善贿赂犯罪的罪刑体系提供了有益的启示。在此背景下,我国于2009年2月28日通过并颁布实施了《刑法修正案(七)》,该修正案第13条在《刑法》第388条之后增设了一个条文,作为第388条之一,[2]实际上,无论是国家工作人员职务上的行为抑或其职权或地位形成的便利条件,只要能被他们的“身边人”可资利用进行受贿活动的,均可被归结为特殊的影响力,而这种影响力在实现“身边人”受贿方面却是发挥着举足轻重的作用的,所以,“利用影响力”反映出了《刑法修正案(七)》第13条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别。[2]况且,该增设性规定或多或少地是在借鉴《公约》中“影响力交易”这一罪名的基础上得以产生的。因此,《刑法》第388条之一就被界定为利用影响力受贿罪。

  

  一、利用影响力受贿罪的罪名确定问题

  

  《刑法》第388条之一的罪名被正式确立为利用影响力受贿罪,是2009年10月16日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》(以下简称《罪名补充规定(四)》)所确定的。然而,围绕其罪名确定却有着不小的争议。虽然目前利用影响力受贿罪已成定论,但回顾当时的观点纷争还是很有必要的,因为罪名是对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括,其将形形色色的犯罪行为概括成一个犯罪,同时又使各个罪名产生独特的含义,从而能够正确区分罪与非罪、此罪与彼罪。[3]

  最初,有学者认为《刑法》第388条之一既然是在借鉴《公约》的基础上增设的法条,那么从与《公约》衔接以利于我国履行承担的国际公约义务的角度,不妨把该罪名直接认定为影响力交易罪。[4]不可否认,该观点正视了影响力因素在本罪构成中的关键作用,以此可以显示与其它贿赂犯罪的区别。但笔者认为,影响力交易罪并不采用“受贿”或“贿赂”的称谓表述,那么将其归于贿赂犯罪的罪刑体系中就难免显得突兀而不相协调,因为,如果采用“交易”一词来表述该罪名,必须考虑其特定含义,一般而言,交易应当被理解为是一种双方行为,而且还应当表现出对向性的特点。这同样也可以反映到贿赂犯罪上,因为贿赂犯罪包括行贿犯罪和受贿犯罪,且两者之间通常表现出一种典型的“一对一”的对向关系,即只要存在受贿,必有行贿行为发生,反之亦然。可以说,行贿者与受贿者各自实施自己的行为,虽罪名不同,但任何一罪的完成均以相对应之罪的成立与完成为条件。[5]《公约》第18条规定的影响力交易罪强调的是对行贿和受贿同时予以规制,这一立法意旨从其法条表述中包含了“给予”和“收受”不正当好处两个方面即可看出。正因如此,影响力交易罪充分体现了双方行为的对向性特征,所以在该罪名中出现“交易”是无可厚非的。就《刑法》第388条之一来说,在很大程度上的确受到了《公约》第18条的影响,然而仔细对照两者,却是“形相似而实不同”的,因为从其法条表述来看,主要是规制受贿行为的,并不涉及行贿行为。所以严格地讲,《刑法》第388条之一所规定的犯罪行为只是一种单方行为。况且,从犯罪主体上进行比较,也不难发现《公约》规定的影响力交易罪实际上比《刑法》第388条之一的范围要广,因为前者既包括公职人员的行为,也包括非公职人员的行为,而后者规定的犯罪主体只能是国家工作人员以外的人。[3]此外,不论如何,《刑法》第388条之一所确立的罪名还是应当归于贿赂犯罪的罪刑体系中的,不能因其较之其他受贿犯罪具有特殊性而改变其本质属性,所以在罪名中不出现“受贿”的称谓表述显然不妥。基于上述理由,笔者认为,在增设《刑法》第388条之一的罪名时对《公约》的规定予以借鉴式地遵循、将其内容灵活地转化为国内法的适用是非常必要的,因此,在罪名中出现“影响力”的称谓表述的确是和《公约》的基本精神相一致的,但是,如果直接按照《公约》中的影响力交易罪来设计我国的刑法条文,势必会在司法实践中产生规范关系交错下刑法适用的疑难问题。

  由于《刑法》第388条规定的是一种特殊类型的受贿行为,即斡旋受贿行为。而《刑法修正案(七)》第13条将增设的犯罪行为置于《刑法》第388条之后,从法条的客观方面规定上看,二者具有极大的相似性,唯一区别就是犯罪主体的不同,《刑法》第388条是为了规制国家工作人员的行为,而《刑法》第388条之一显然是为了规制与国家工作人员关系密切的非国家工作人员的行为。因此,参考理论和实践中已有的关于斡旋受贿的理论,结合其主体特性,应将该罪名定为“非国家工作人员斡旋受贿罪”。[6]该观点乍看很有道理,但笔者认为,斡旋受贿行为本身在我国刑法中是否能够独立成罪是一个极富争议的问题。从《刑法》第388条中“以受贿论处”的表述来看,我国刑法中好像还没有斡旋受贿罪这一专门的罪名。然而,笔者注意到,理论上主张斡旋受贿罪能够独立成罪的观点恐不在少数,例如,认为《刑法》第385条(受贿罪)和《刑法》第388条(斡旋受贿)在犯罪构成上尤其是客观要件方面存有差异:(1)前者是直接利用行为人本人的职权,后者不是直接利用本人职权,而是利用其他国家工作人员职务上的行为;(2)前者是行为人自己为请托人谋取利益,而后者必须“通过其他国家工作人员职务上的行为”才能够实施;(3)前者行为人为请托人谋取的利益并没有正当与否的限制,而后者要求行为人必须为请托人“谋取不正当利益”。依据以上三方面的不同,有必要对《刑法》第388条确定单独的罪名及法定刑。[7]从如上观点看来,斡旋受贿行为的行为人是通过本人职权或地位形成的便利条件对其他国家工作人员施加一定的影响,并通过其他国家工作人员的职务行为作为“媒介”来收受贿赂。那么最关键的是准确理解何为“利用本人职权或地位形成的便利条件”,这实际上是关于行为人与其他国家工作人员的关系究竟应如何界定的问题,对此,可谓观点纷纭,大致存在制约关系说、横向制约关系说、制约关系否定说、综合关系说、影响关系说以及职务的依赖性与权力的互换性说等,[8]如上观点概括起来无非是关于制约性关系还是非制约性关系的争议。其实,他们之间还是应当理解为是一种非制约性的关系为妥,此种关系可体现为基于行为人本人职权或地位所产生的影响力或者是一定工作联系所产生的影响力,影响力表明了行为人的职权或地位并不能直接左右、指挥甚至命令其他国家工作人员来行使职务行为。毕竟在斡旋受贿中,行为人与其他国家工作人员的地位应该是平等的,没有任何纵向或横向的职务制约关系存在,只不过行为人的职权或地位可能对其他的自由意志选择产生一种间接的影响作用,另外,其他国家工作人员还可能考虑到通过行为人的职权或地位能够在他们之间产生职务上的相互依赖和相互交换性,即行为人今后职务行为的开展可为其他国家工作人员谋取利益。[9]以上就是行为人基于本人的职权或地位形成的所谓的便利条件,这使得行为人对其他国家工作人员具有一种无形的、非直接压制的甚至是模糊的影响力,从而通过这种影响力的作用间接地促成他们去行使职务行为。既然斡旋受贿与普通受贿在行为方式上有着如此显著的差异,那么对两者好像应该作出不同的立法评价。然而,正如有学者所认为的,从斡旋受贿行为的实质来看,行为人之所以得以使得其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益,仍然是以职务为基础的。因此,斡旋受贿中的贿赂与行为人的职务之间的关联性具有质的一致性。这样看来,《刑法》第385条所规定的受贿罪的内容足以涵盖《刑法》第388条所规定的内容,二者之间是抽象与具体的关系。[9]所以笔者认为,尽管斡旋受贿中行为人的职权或地位只是间接地、消极地起着作用,但不可否认,此种作用仍然是凭借行为人本人职务才得以发挥的,实质上并非与行为人本人职务没有关联。所谓的便利条件其实是行为人本人职务所派生而来的,甚至可以说是行为人本人职务的一种延伸,或许正是基于这样的考虑,目前,我国刑事立法没有承认斡旋受贿是单独的罪名。尽管从应然意义上说斡旋受贿似乎有独立成罪的必要,但现有的立法规定却是不能弃之不顾的。既然如此,将《刑法》第388条之一的罪名定为“非国家工作人员斡旋受贿罪”显然就不合适了,毕竟在我国刑法中连斡旋受贿罪的罪名都没有,失去了这一参照性和对应性的前提,所谓“非国家工作人员斡旋受贿罪”着实有“皮之不存,毛将焉附”之感。更何况将《刑法》第388条之一的行为与斡旋受贿行为进行仔细比较,不难发现,斡旋受贿行为强调的是行为人利用本人的职权或地位形成的便利条件,这种便利条件尽管体现了行为人间接地利用自身的职务行为,但不可否认仍然是以具有公权力色彩的本人的职权或地位作为依托的,所以斡旋受贿不妨被归位于一种交叉利用职务行为的权力寻租。而《刑法》第388条之一的行为主体却不拥有任何带有公权力性质的职权或地位,因此,在他们和请托人之间难以直接形成一种“权钱交易”的关系,其可资利用的是对拥有职权或地位的国家工作人员的一种影响力,这种影响力是与职务无关的纯粹的私人关系,基于此,既然《刑法》第388条之一的行为从根本上说就不具备斡旋受贿的性质,那么在罪名中出现“斡旋受贿”显然难以自圆其说,而且再刻意地以主体身份作为罪名区分的标准,以所谓的“非国家工作人员”冠于该罪名的前缀,似乎更有“张冠李戴”之嫌。

  此外,在《刑法修正案(七)》出台之初,学界还有不少人主张《刑法》第388条之一的罪名应确定为特定关系人受贿罪,其主要是从犯罪主体特殊性的角度来界定该罪名的。之所以产生这样的观点,主要是受到2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合制发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的影响,《意见》专门对“特定关系人”的范围作出了界定,即包括近亲属、情妇(夫)以及其他与国家工作人员有共同利益关系的人。的确,就《意见》所明确的“特定关系人”而言,确实和国家工作人员的“身边人”的含义有所接近,因而定特定关系人受贿罪似乎符合立法精神,并可避免扩大受贿罪主体的适用范围。[10]然而,《刑法》第388条之一使用的却是“关系密切的人”的提法。实际上,“特定关系人”与“关系密切的人”是一种包容关系,后者的范围可以容纳前者。因为近亲属是“关系密切的人”的一种,而所谓“其他关系密切的人”不仅包括“特定关系人”中的情妇(夫)和其他共同利益关系的人这两类人,而且还包括被“特定关系人”概念排除在外的那些与国家工作人员仅仅有情感往来但无明显共同利益关系的其他人。[6]由此可见,“关系密切的人”比“特定关系人”更为宽泛,那么“特定关系人”显然无法涵盖《刑法》第388条之一的犯罪主体范围。更何况笔者进一步认为,《刑法》第388条之一的犯罪行为之所以能够成为一项独立的受贿犯罪罪名,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学论坛》2012年第4期

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