王蕾:宪法解释的“第三条道路”——伊利和德沃金的宪法解释理论之比较

选择字号:   本文共阅读 609 次 更新时间:2012-09-20 22:16:45

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王蕾  

  不存在独立于社会个体偏好的公共利益观念,所谓的“公共利益”不过是经过掩饰的集团利益。利益集团的存在则被解释为,在政治市场当中其组织化的形式能够获得比个人行动更大的政治收益。因此,集团竞争和互动成为政治社会的特征,政治市场应和经济市场一样,保证准入和退出的自由开放,维持多元和竞争的局面。[16]

  正是为了实现宪法所预设的多元主义目标,民主过程必须向所有人保持开放。但是,由于现实的政治过程并不能确保所有人都具有同等的参与机会,竞争性的利益集团之间可能存在不平等和权力集中的现象,和经济性垄断一样,政治垄断同样是有害的,因此必须加以纠正。但是,由于政府并没有据以实施介入行动的“公共利益”,它不能提供实质性标准去衡量民主运行结果的公正性,而只能在程序上保障民主过程的畅通。也就是说,维持程序上的平等参与是政府的全部职能。对伊利而言,议会就是这样一个程序性的装置,法院则是负责维持这一装置正常有序运行的辅助机构,对于民主程序所输出的结果,二者都没有发言权。

  就违宪审查的方法而言,这也就意味着,法院对立法机构的合宪性审查只能针对程序,不能针对实质性内容,因为没有判断实质正义的客观标准,所以“不能仅通过查验谁最终拥有什么确定大部分分配的合宪性,而只有通过关注引发所讨论之分配的程序方能清楚地加以处理—亦即罗伯特·诺齐克所谓的‘历史’(与‘最终结果’相对)进路”。[17]程序主义路径的第一个方面(确保言论、出版和政治结社自由)是要维持进入民主程序的自由开放,防止在任者利用“局内人”优势阻碍“局外人”进入政治程序;程序主义路径的第二个方面(关注“分散且孤立的少数群体”)是要避免形式上的“局内人”成为实质上的“局外人”,即实质上丧失在多元民主程序中讨价还价的能力。总体而言,程序主义路径旨在维护的正是实质上的机会平等。

  和他价值可知性问题上的态度相一致,伊利的民主观是纯粹程序的,与结果无涉,因此,维护健康的民主政治运行的方式也只能是程序性的。如果更进一步追问,为什么每个公民都应具有平等的政治参与机会,伊利的答案则是,因为每一个公民都应受到平等的关怀和尊重。也就是说,少数服从多数(民主)不是最根本的原则,平等的关怀和尊重才是美国法律制度当中最为根本的理念。为了实现平等权,每个人都应具有平等的参与政治过程的机会。在各个国家机构当中,立法机构是唯一适合履行这一任务的机构,尽管它也可能存在程序性的失灵。如果政治决定的权力被转移给不经民选产生的法院,公民的政治平等权将被严重削弱。

  

  三、“第三条道路”的“原则”模式

  

  (一)原则与政策两分

  在德沃金看来,回避实质价值判断的司法审查既不可能也没有必要。反对法官作出政治判决的理由主要在于,对这类问题的判断缺少预先确定的客观标准,无法为法官解释法律提供真正的依据。但是,德沃金认为,这是一种误解,原因在于它忽略了两种不同性质的价值问题,即原则和政策之间的区别。当我们问“考虑到所有的相关情况,原告是否具有他所声称的权利”的时候,这是一个原则问题;当我们问“如果法官作出这样的决定是否会使社会整体上得到更多的改善”的时候,这是一个政策问题。[18]这两个问题都涉及试图作出回答的法官的两种不同的政治信念,原则问题诉诸的是法官所持的法律权利理论—关于共同体中的成员相互间具有何种道德权利以及他们对于政府具有何种政治权利的理论;政策问题则是关于法官对于理想社会和实现理想社会的最佳方式的个人信念。[19]

  对于德沃金而言,原则的主要内容是个人权利,政策的主要内容则是集体目标。[20]而维持这一区分的一个重要前提是,作为权利的主张比政策性主张更加重要,也就是说,一项权利的要求不能随意被一项通常的政策主张所压倒,这被德沃金称为作为“王牌”的权利。因为如果一项个人权利可以由于公共利益的需要任意限制的话,它也就失去了作为权利的意义,而沦为普通的个人利益,就像我们没有靠右侧或左侧通行的权利,因此立法可以随意确定我们该靠哪一侧通行。宪法上的权利是权利当中最为重要的类型,它是个人对抗国家的“王牌”。

  权利与政策的一个重要差别在于,一项权利的存在理由是独立的,不因外在条件而减损(index-free);而一项政策存在的理由则不是独立的,是有条件的(index - dependent)。[21]举例来说,言论自由权的存在意味着,存在一种保护个人根据其意愿说话的理由,这个理由不因为受保护的人数的增多或减少而改变,保护言论自由对于每个人都具有同样重要的价值,也就是说,每个人的言论自由本身具有独立的价值;与此不同,一项以发放代金券形式来拉动内需的经济政策,其存在的理由会受到得到这一利益的人数的影响,在代金券总额不变的情况下,如果人数增加到一定程度,该政策的目标就无法实现,发放代金券的价值将不复存在。也就是说,权利的价值在于其自身,而政策的价值则在于其对于其他目标的价值。

  于是,一项权利的存在也就意味着,它被要求将其适用于每一个享有此权利的个人,而政策无此要求。比如,如果存在一种获得医疗补贴的权利的话,那么医疗补贴必须被扩展至每一个享有此项权利的人;如果医疗补贴仅仅是一项政策的话,它可以仅仅适用于某一部分人,尽管将此政策适用于另一部分人也是有助于其目标实现的。基于这样的差别的存在,进一步来讲,权利的论据可以提供一种理由上的“一致性(consistency)”,即相似案件相似处理。这是政策的论据无法提供的。

  权利与政策的以上区别为“司法机构应该根据原则而非政策来处理案件”提供了根据。众所周知,与立法机构相比,司法机构的决定需要符合较高程度的“一致性”要求。因为,司法机构不对选民负责,不能像立法机构那样去“创制”法律,而只能“发现”并适用已经存在的法律,并且司法决定具有溯及既往的效力,司法机构依据新创制法律进行判决对于败诉一方是不公平的。政策问题往往涉及不同需要和利益在共同体中的分配,缺少较为统一和确定的标准,可以因时因地而调整,不适合由远离多数选民需求的法官来决定,应由立法机构根据多数人的意愿来选择。

  在德沃金看来,“法官应当根据原则来审理案件”是国家对公民承担的一项义务,相应地,公民要求法官适用“能最佳地论证整个法律制度历史的‘原则”’来对待的抽象权利。这项权利来自于一个文明社会对正义的共识。在一个文明社会里,权利和义务是划定自己和他人行为界限的标准,每个人都应该按照自己对权利的理解对待他人,对于政府来说,它不仅要按照自己对权利和义务的理解对待公民,仅在公民确实负有义务的时候对其行使权力,并且这种“公民具有权利或义务”的判断应该是具有制度和理论支持的,而非个人的主观臆断。

  (二)建构性诠释

  既然法官应根据原则来审理案件,那么在违宪审查案件中,只要涉及个人权利的问题,司法机关就有理由介入并审查。这种观点的出现在美国学界并非偶然。“学界的主流曾普遍认为,联邦最高法院应该通过某种准则,确定真正重要而且基本的价值,并且强制政治部门接受这些价值,以赋予宪法中的开放性条文具体内容”。[22]毫无疑问,确立基本权利(原则)在违宪审查中的准据地位是这种观点的延续。但是,传统思路最大的障碍就在于,基本权利的内容过于抽象,以致于无法为宪法解释提供明确的指引。为了使“原则”有客观、中立、确定的内涵,德沃金为其设定了一个建构性诠释的检验“门槛”,并通过“唯一正确答案”和“无漏洞的法律体系”的论证进一步增强了我们对于“原则”审查的信心。

  与通常对于“原则”一词的静态理解不尽相同,德沃金的“原则”与“建构性诠释”是密不可分的。适用于当前案件的原则是经“建构性诠释”的方法才得以“发现”的。具体来说,当面临一个缺乏明确可适用的规则的宪法案件时,法官可以首先从某一个道德立场出发推导出一个价值原则,然后用这个原则去解释过去此类案件中的一切判例,若能解释得通,即证明这个道德原则是既有制度所固有的,法官可以顺理成章地将之适用于当前的案件。如果有两个以上的道德原则都能满足这个条件,则看哪一个原则在解释的范围上更广,如刚好有两个原则在这一点仍然相同,则可根据法官自己的判断选择一个具有最佳道德理论支持的原则作为判决的标准。因此,建构性的诠释其实包括两个检验门槛:一是制度性的,即能够解释得通最多数量的既往案件;二是道德性的,即当多个道德理论都可以通过第一个检验时,应选择道德性最佳的那个。第一道检验是较为客观的,这道“门槛将剔除掉法官们若在无拘无束的情形下会形成的偏好;因此,制度硬生生的历史将以此方式限制任何法官个人对正义的信念在判决中所能起的作用”。[23]第二道门槛则较为主观,无法去除法官个人的偏好。德沃金认为,不同的法官对于“何为最佳的道德及政治信念”的看法可能存在分歧,但是,对于法官个人而言,当前案件仍然存在“唯一正确的答案”。

  既然“唯一正确的答案”因人而异,这答案又如何能算作“唯一正确”。德沃金的回答则会是,正确答案的标准不是外在于主体之外的,而是内在于主体的自我构建之中的。这是一种诠释学意义上的真理观。“例如,我相信奴隶制度在现代世界的情境下是不正义的,我认为我对此观点已经提出论断,虽然我明白我的看法可能会受到挑战,但我只能诉诸我的信念,而对这些信念我也无法再提出进一步的论证。我之所以用‘我认为’这些字眼,是因为我知道别人的看法和我不同;也许我不能说服他们,而事实上,如果我给他们适当的机会,他们有可能说服我。但如今让我们假设某人听完了我反对奴隶制度的理由后,问我是否还有其他的理由去主张奴隶制度真的是客观的且真实的不正义,我知道我没有。”[24]

  通过诉诸参与者的内在视角,德沃金在一定程度上捍卫了其“唯一正确答案”的论题。只是,这一论题的成立还依赖于另外一个外在的条件—完备无缺的美国法律体系,这正是德沃金的另外一个论点。如果法律体系存在漏洞,则法官无法通过对既有制度的诠释找到原则,而必须于制度体系外的道德价值中寻找依据,缺乏制度性“门槛”的检验,答案的确定性和唯一性也将落空。德沃金之所以对美国的法律体制如此自信,相信其已经发达和完善到一种无漏洞的状态,主要的原因在于,在他看来所有文明的政治社会所必需的道德权利已经完全被纳入到美国的制度之中了。“在美国,法律问题与道德问题已经融为一炉了”。[25]当然,推动美国法律日趋完善的正是前述的“建构性诠释”方法。

  总体而言,透过“建构性诠释”的方法,在“无漏洞的权利保障体系”和“唯一正确答案”这两个分论点的支持下,德沃金基本上解决了“原则”在作为宪法解释依据时所必需的“确定性”,为违宪审查找到了一条更宽广、也更有抱负的理想之路。

  (三)自由主义平等观

  德沃金之所以煞费苦心地构建以“基本权利”为基础的司法审查进路,主要是缘于其在政治理论上所持有的“自由主义平等观”。在他看来,民主制度所具有的现实缺陷,只有通过可以与多数人的不公正决定相抗衡的“基本权利”才能得以纠正。

  在德沃金看来,平等的关怀和尊重是具有高度共识的文明社会最基本的政治原则,民主无疑是实现这一原则的有益方式。但是,对于一个真正的自由主义者来说,民主有时候恰恰违反了这一原则。自由主义的一个基本假设是,每个人都有权自己决定并选择他们所珍视的生活,他们对于何为有价值的人生的想法值得同等程度的尊重,任何人不能决定别人该有何种价值目标。在现实的民主制度运行过程中,投票者难免会因单纯的不喜欢某一种与自己不同的偏好而投反对票(external preference),而并非是出于自身利益的考虑(internal preference)。例如,我投票反对在我所在的社区里修建游泳池,并不是因为它会给我带来不便,而只是因为我对游泳这项运动十分反感。这时,我投票的原因是建立在我对喜欢游泳的人的生活方式的贬低和厌弃的基础上的,我并没有像对待我自己喜欢的生活方式那样公平地对待他们的生活方式。这个时候,在像德沃金这样的自由主义者看来,民主制度就不是在实现平等原则,而是在违反平等原则。虽然立法者同样负有平等对待每一个公民的宪法义务,但事实是,民主过程是不可能自发地清除外在偏好的。这一方面是因为政治决定中的外在偏好总是和内在偏好结合在一起,很难将它们彻底分开;另一方面是因为一个不迎合选民外在偏好的议员将是难以生存的。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《北方法学》2011年第3期

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