马岭:权力来自权利的转让?

选择字号:   本文共阅读 2750 次 更新时间:2012-08-28 11:28

进入专题: 权力   权利   公权力   私权力   宪法权利   宪法权力  

马岭 (进入专栏)  

摘 要:有些权利不可转让;有些权利可以转让,但转让后还是权利而不是权力;有些权利的行使可能“产生”权力,但此权力是“构建”而并非“转让”的;有些权利的行使“启动”了权力,但并没有转让权利给权力;有些权利的行使产生了权力的载体,但并未产生权力本身。因此权力不是来自权利的转让,而是来自权力的转让:有的公权力来自私权力的转让(如部分国家权力、社会权力来自私权力的转让);有的公权力来自公权力的转让(如国家权力与国家机关权力、国家机关权力彼此之间的转让,国家权力与社会权力之间、社会权力与社会权力之间的转让);有的私权力来自私权力的转让;有的私权力来自公权力的转让。宪法权力也不是来自宪法权利、而是来自私权力和社会权力的转让。

[关键词]:权力 权利 公权力 私权力 宪法权利 宪法权力

如果说权利的正当性来自上苍对人的赐予,来自人的本性需要,那么权力(主要指公权力)的正当性是否来自权利人的转让?我们通常认为,没有权利人的自愿转让,权力就没有正当性,如来自暴力的统治、用军事政变、恐怖袭击等手段建立的政权,其正当性受到人们普遍的质疑。人民的选举和议决,权利人作为整体的自愿服从,是一切权力的正当性基础。这其中涉及到权利与权力的复杂关系,笔者认为,权利与权力之间并不存在转让关系。

一、权力来自权利人的“构建”,而不是权利人对权利的“转让”

权力来自“权利人”的转让不等于权力来自“权利”的转让,权力不是权利转让的结果。权利可能被转让,但转让后产生的往往还是权利而不是权力。权力在很多时候是权利人“构建”出来的,在构建时他们并没有转让自己的权利。

(一)有些权利不可转让

有些权利很明显是不可转让的,如生命权、人身权、人格权等都不能转让,它们可能被权利人放弃,但放弃不是转让。有些权利是不能“作为交易让渡给他人的”,“如果允许交易,就会出现许多新的权利市场。” ①

(二)有些权利可以转让,但转让后产生的还是权利而不是权力

如财产权可以转让,但转让后产生了他人的权利,当甲将自己的财产转让给他人后,原来他对该财产的处分、买卖、使用的权利也就转让给了乙,乙拥有了处分、买卖、使用该财产的权利(甲不再享有对对此财产的处分、买卖、使用权,但并不意味着他不再拥有财产权,而只是不再对“此”财产拥有权利)。因此有些权利可以转让,但转让后产生的是他人的权利,而没有产生权力。即使将个人财产捐献给国家或集体,转让给国家或集体的也是权利——国家或集体拥有该财产后享有对该财产处分、买卖、使用的权利,而不是权力。权利只能在权利人(包括自然人和法人)之间转让,当公民捐献财产给国家或集体的时候,公民是权利人,国家或集体是另一方权利人(法人),在这一法律关系中没有权力,如果国家对公民的财产进行没收,他们之间才构成权力关系。

(三)有些权利的行使可能“产生”权力,但此权力是“构建”而并非“转让”的

有些权利的行使即使产生出权力,其权力的产生也不是权利人转让权利、而是权利人“构建”出来的,原有的权利并没有消失。如个人将财产权转让给了集体,集体在管理该财产时需要权力,但这一权力是从集体拥有对该财产的权利的基础上产生的,而不是集体外的个人转让其权利(如捐献其财产)的直接结果。即当公民的捐献行为完成后,集体已经获得其财产、依法享有财产权(利),在如何管理、使用该财产时才需要权力的运用,这时的权力是该法人中的权利人共同构建出来的。任何集体一般都拥有一定的财产,其财产权应当属于集体中的每一个成员(即财产的所有权作为“权利”属于全体),这些成员就如何管理该财产都有发言权和决定权,都有对其共有财产的处理、管理权(即财产的管理权作为“权力”也属于集体),但每一个人又都不能单独享有此权力,他们必须集体开会讨论才能行使这一权力,因此这时权力是属于所有人的,是大家的,公有的。为了方便管理,节省成本,提高效益,人们通过民主商议选出管理者对该财产行使统一的管理权。集体中的成员们只是将自己对财产的直接管理权(力)转让给了管理者,自己不再亲自管理,但集体的财产所有权作为权利并没有转让出去,也没有消失,它们仍然属于集体;而作为个人的财产权转让给集体后也不能直接产生(集体的)权力,而是需要通过集体中的个人构建这个环节才能建立权力。当这种权利构建权力时,有时涉及到对本身权利的行使,如给团体交会费,是在行使个人的财产处分权,是对自己财产权的处置,但自己的财产权并没有转让(转让的是对所交会费的这部分财产的所有权和使用权);有时涉及到对自己人身自由的某种限制,如定期开会,参加组织活动(在此期间则不能做其他事情),这是对自己人身自由的自我限制,但自己的人身自由不能说因此就被转让。

类似的例子还有结社权。结社是一种个人权利,许多个人行使这一权利就可能产生社团,而社团成立后有权利也有权力。社团的权利来自个人结社权的行使,但不是来自结社权的转让,社团权利的存在并不意味着个人原有的结社权的丧失(转让意味着原有权利的不复存在),结社行为产生出一种新的权利——社团的权利,同时这些结社的个人共同构建出社团的权力,①但社团权力产生后原有的个人结社权利依旧存在,因此社团权力不是结社权转让的结果,而是结社权行使的结果。如果某个社团成员不想参加某次社团活动,不想继续交会费,此时他可能受到社团权力的强制(如批评、警告、处分,甚至除名),这可能违背他的意愿,但他必须接受(他的申诉权、退出权是另一回事),在他加入社团时他承诺了要服从社团纪律、遵守社团规章(如服从集体、统一行动、遵守纪律等等),这是他自愿的,是他行使结社自由权时连带出来的义务。结社是自然人的权利,服从组织是团体成员的义务,这一义务是作为普通主体(结社的人)在一定条件下(如成立一个团体时)为特殊主体(团体成员)设置的(但作为普通人的身份还在,其基本人权还在),与这一义务相对应的是社团权力。②在这里,其逻辑链条是,结社权的行使导致社团成立,每个行使结社权的个人同时在社团中规定了自己的权利和义务,其中的义务导致社团的权力。③

又如集会游行示威权,这些权利大多是许多个人聚集而共同行使的(游行示威如果是单个人的行为则是例外),如果权利由许多权利人共同行使才有意义或意义较大的话,这种权利的行使就往往会产生权力,因为在许多权利人共同行使权利时,他们之间的人际关系需要协调,在协调中必然会产生服从、指挥、管理等问题,权力因此而被需要。虽然集会游行示威只是人们的临时汇聚,在其过程中也总是有组织、纪律、统一行动、服从安排等问题,伴随着这些行为就会产生权力,也需要权力(哪怕是临时的权力)。但这些权力的存在和运作都没有使公民原有的集会游行示威权丧失,相反是为了保障这些权利的更好行使。在这里权利没有被转让,权力是权利人“行使”权利的结果,而不是“转让”权利的结果。

(四)有些权利的行使“启动”了权力,但并没有转让权利给权力

有些权利的行使只是“启动”了某种权力,但并没有转让权利给权力,其权力是更广泛的权利人行使另一权利时构建的结果。如罢工是工人的权利(但不是工会的权利,更不是工会的权力),工人罢工权的行使启动了工会相应权力的运作,但工会的这些权力是在罢工之前就存在的,是法律和其工会章程赋予并承认的。工会的权力是权利(工人们组建工会的权利)行使的结果,是工人们行使结社自由权时构建出来的。在罢工中工会拥有的是工人罢工的组织权,这种组织权具有权利和权力的双重属性,一方面,工会有组织工人罢工的权利,其他社团、个人乃至政府不得干涉、禁止其依法行使这一权利(对外);同时组织工人罢工又是工会的权力,在组织罢工的过程中其会员要服从工会的统一领导和安排(对内)。工会的这种组织罢工权作为权利是工人罢工权利的延伸,工人要行使罢工权利就必须有组织,由工会代表他们并帮助他们实现其利益。法律如果对工人的罢工权表示尊重,就应当对工会组织罢工的权利也表示尊重。工会的组织罢工权作为权力往往运作于罢工之前,贯穿于罢工始终,但不是工人们转让罢工权的结果。工人罢工权的行使只是启动了工会组织罢工权在罢工过程中的运作(而工人们罢工的意向启动了罢工组织权在罢工前就已经开始运行)。启动某一权力和赋予某一权力当然不同,工会的组织罢工权不完全是罢工的工人们赋予的,其中的某些基本权力是公民们通过他们的代表构建的,一般写在《工会法》里;另一些权力是建立工会的工人们构建的,一般写在本工会章程里。

类似的例子还有诉权和申诉、控告、检举权等的行使,它们也只是可能启动权力(国家权力),但没有产生权力,也没有转让权利。公民行使起诉权的行为可能启动法院审判权的运行(权利不行使则不能启动权力),但审判权是早就存在而并不是因为某人的起诉行为才“产生”的,起诉只是使审判权由规范的静止状态进入到动态的运作状态,权力由“死”变“活”,但法院的审判权不是起诉人赋予的,而是人民在立宪时构建的。

(五)有些权利的行使产生了权力的载体,而并未产生权力本身

有些权利的行使只是产生了权力的载体,而并未产生权力本身,其作用是帮助权力所有者向权力使用者转让权力。如选举权,公民行使选举权的结果产生了国家机关,但这些机关的权力是宪法和法律事先规定好的,而不是选民们在选举时商议产生的。通过选举产生的是国家机构和人员,而不是国家机构和人员所拥有的权力。国家机构和人员的权力在国家机构和人员产生之前就已经存在,是制宪者或立法者们构建出来的,只是在选举前它们还停留在纸面上,而选举的行为产生了这些权力的载体——国家机构。①公民通过行使选举权建立了国家机构,但并没有因此转让自己的选举权,选举权依然存在,与国家机构及其权力同时存在,并没有因为国家机构及其权力的出现而消失(但暂时停止——公民们通过选举组成国家机构后,选举权就暂时停止行使直至下次选举)。公民的选举行为本身并不产生国家权力,只是产生国家权力的载体(国家机构),其作用是帮助国家权力从国家(权力的所有者)手中转移到议会或国家元首(权力的使用者)的手中。

公民选举权与结社权的行使有所不同。结社权的行使导致社团的成立,而社团的权力一部分是结社者们在结社时共同商议决定的(一般写在社团章程中,属于本社团享有的权力),①一部分是法律授予的,如法律对社团的权力划出界限和范围等。②结社自由权的行使既直接产生了社团又间接产生了社团的部分权力(结社者们经商议而构建的权力),而选举权的行使只是产生了相应的国家机关,这些机关的权力基本上都是在该机关产生之前订立的,而不是公民选举时产生的(这些机关的某些具体权力可以由选举中的当选者——人民代表随后制定)。公民的选举行为是帮助国家向国家机关转移权力,而结社权的行使所完成的权力转移是从规范的权力到实施的权力的转移(即法律上赋予的每个社团对自己权力在条文上的拥有到某一个现实存在的具体社团对这一权力的实际拥有),同时它还产生了部分权力(各社团章程中自己规定的权力)。

二、权力不是来自权利的转让,而是来自权力的转让

权利只能在权利领域转让,权力才可能在权力领域转让,权利人行使权利而构建权力时,他们没有转让自己的权利,但他们可能转让了自己的权力。权力也有公权力和私权力之分,私权力(个人拥有的权力)在一定条件下可以转让给公权力,公权力中的某些权力在一定条件下也可以转让给私权力,公权力彼此之间以及私权力彼此之间在一定条件下也可以互相转让。

(一)公权力来自私权力的转让

公权力包括国家权力和社会权力,社会权力通常表现为社会团体、企事业单位、自治组织等的权力,③个人转让私权力的结果可能产生社会权力,也可能产生国家权力。

1、作为公权力的国家权力来自私权力的转让

我们一般认为在社会公共领域私人只有权利,而不能拥有权力,因此只有私权利而没有私权力,权力都应当是“公”的。但当我们追究公权力的来源时,却发现了私权力的身影。如私力救济就是一种私权力的运用,“私力救济与人类社会相伴而生,在国家和法院出现以前,人们完全依靠私力救济解决纠纷。公力救济产生于私力救济的夹缝中,从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程。……初民社会以私力救济为常态,……古代社会,如巴比论,公力救济开始产生,但私力救济仍为纠纷解决的主要方式,且公力救济融汇了大量私力救济的因素。”[1]国家产生之前的个人既有权利又有权力(私权力),我们可以设想,在所谓的自然状态下,个人是拥有处置他人、抢夺他人财产权力的,当时“互相抢劫都是一种正当职业,决没有当成是违反自然法的事情,以致抢得赃物愈多的人就愈光荣。”“在没有一个共同权力使大家慑服的时候,人们便存在所谓的战争状态之下。”“这种战争是每一个人对每一个人的战争”,“在自然状态下,人人都是法官,根本无所谓控告”。[2]人人都拥有权力但却没有公共权力,人们都处于最自由的为所欲为的状态,同时也是最没有自由的人人自危、人人为敌的恐怖状态,在现代的无政府社会中(如旧政权已倒台、新政权尚未成立时),也可以看到这种私权力死灰复燃的情况。在公共生活领域一个人对另一个人行使私权力显然是不公正的,所有人互相行使私权力的结果必然导致社会秩序的极大混乱,正因为如此,理性的人们才需要建立国家和社会,通过协商将自己的私权力交出来给公共机构(可能是社会机构,也可能是国家机构)。当交给国家机构时,由国家机关统一行使权力,这时候私权力就转变为国家权力。洛克强调“一个人处在自然状态下”所具有的“处罚违反自然法的罪行的权力”在他加入“特定的政治社会”之后就“完全放弃了”——交给了国家。[3]一个人对他人原本也是可以动武的,血亲复仇就是私人之间行使司法权的表现,但由此而产生的混乱和代价太大,“我们既然假设每一个人所做的一切都是为了自己的利益,所以任何人在自己的争松案件中充当公断人都不相宜。即使是他十分相宜,但由于公平的原则允许双方利益均沾,如果一方被接受为裁断人,那么另一方也应当被接受;这样一来,争端(即战争的原因)就会违反自然法而继续存在。”[4]于是人们商议交出自己判断、自己裁决、自己执行的私权力,而建立统一的司法机关统一行使司法权,这时原本属于自己的私权力转让给了国家,之后私人就基本不再拥有私人性质的司法权。①在早期社会中人人都有惩罚小偷的权力(私权力),后来演变为由专人(如警察)负责惩罚时,公权力便产生了。②在公共场所,每个人应该各自管好自己的事情,需要与他人协作时则互相商量着办,这些都还只是权利而不是权力。但在协商中有部分人被迫服从其他人的决定时,能够左右他人、尤其是能够强迫他人的人(通常是少数人或个别人,但也可能是多数人)事实上就拥有了权力(私权力)。这些权力后来被转让给了国家和政府统一行使、成为国家权力后,原有的私权力就不复存在。每一个人让渡自己私权力的结果是保障了各自的私权利,当每一个人都不再行使私权力的时候,每个人的私权利受到他人威胁的可能性就大大减少了。如果有人破坏“放弃私权力”这一规则而使用私权力,他就是违背契约的人,违约者就应当受罚,因为平等原则要求“放弃私权力”应当是每一个人都放弃而不是某些人放弃另一些人不放弃而有所保留,而惩罚违规者的权力应统一由公权力去完成,以免私权力制裁私权力造成更大的混乱。洛克曾指出过被滥用的国家权力与私权力之间的相同点与不同点,“任何官长越权发出的委任和命令,如同任何私人的委任和命令一样,是无效的和不起作用的,两者的差别在于官长具有为某些目的而规定的职权,私人则根本什么职权都没有。”[5]

如果说人权因“天赋”而具有一种神圣性,后来产生的国家虽对这些权利作出了一定的限制,但更多的是应给予充分保障的话,那么国家产生之前的个人私权力其实也是“天赋”的,只是这种私权力并不“神圣”,相反祸害多多。国家对这些私权力主要是收编和禁止,只在特殊情况下才允许有限地使用。①因此许多国家权力是从私权力转让而来的,私权力一旦转让为国家权力后自己就消失了,我们今天所见到的在公共政治生活领域的权力几乎都是公权力(国家权力或社会权力),在这方面私权力消失的时间已经太长了、或它们目前的存在方式太不正式了以致我们忘记了它们的存在。②私权利和私权力都是出自人的本性,但前者是人性之善,是一种需要保留的人性本能,而后者却在很大程度上反映了人性之恶,需要加以抑制、束缚和改造。所以“天赋”给我们的东西并不一定都是好的,人性并非都是善的,都需要保护和发扬。抑制和制约人性中对私权力的欲望反映了人性中的理性,它是一种升华了的人性。今天在许多领域私权力已经完全退出而让位给公权力,某些领域虽保留了私力救济,但由于个人“在实现私权时不免会张扬野性的正义”,因此其“在一定条件下一定范围内的合理性”“不应夸大”,“它的确有诸多弊端”,“对民间收债、私人侦探等特殊职业人士若不加以制约,也许会演化成黑社会,等等,故需要对私力救济施以控制。”[6]

2、作为公权力的社会权力来自私权力的转让

这主要表现为社区、乡村的某些自治权力来自个体私权力的转让,如甲偷了乙的东西,如果乙可以自行处罚小偷,他行使的就是私权力;如果乡规民约或社会习俗认为只有某几个人(如村长副村长)或某个组织(如村委会)对小偷才有处罚权,受害人只有扭送的权利(准权力),此时村长们或村委会对小偷的处罚权就是一种公权力(社会权力)。③将原本人人共有的处罚权委托给少数人,这种委托可能是经过民主商议的结果,也可能是在长期的生活实践中自发形成的,这时全体权力人(不完全是以权利人的身份)就转让了自己的私权力,从而形成了社会权力。

(二)公权力来自公权力的转让

公权力最初总是来自私权力的转让,私权力转让的结果产生了两种公权力系统——国家权力系统和社会权力系统。但从理论上来说,应该是先有社会权力而后才有国家权力,国家权力有一部分直接来源于私权力的转让,还有一部分则来自作为公权力的社会权力的转让。但社会权力并没有全部转让给国家权力,而是保留了相当的部分,形成国家权力与社会权力并存的局面。只是这一格局并非恒定不变,有时候国家权力多一些,有时候社会权力多一些,它们在实施中也不时出现转换。同时每个公权力系统在运行的过程中如果它自身过于庞大或复杂,在一定条件下也可能需要转让、分解部分权力给其它公权力机构。

公权力与公权力之间的转让表现在四个方面:

1、国家权力与国家机关权力、国家机关权力与国家机关权力之间的转让

国家权力向国家机关权力的转让是国家作为整体所拥有的权力(国家权力的所有权)向某个具体的国家机关的权力(国家权力的使用权)进行转让,将整体的国家权力转让给各个不同的国家机构、形成各个国家机关的权力就是分权,这是宪法的基本任务。

国家机关权力与国家机关权力之间的转让发生时,被产生的国家机关权力往往具有被转让性,是第二位的权力,而产生国家机关权力的国家机关权力往往具有源泉性,是第一位的权力。如议会对政府授权时(不是政府的行政权本身,行政权本身来自宪法而不是来自议会授权),议会的权力是第一位的,相对于被授予的政府权力它是源泉性的,而政府得到的授权是第二位的,是被转让性的。政府被授权立法时,它所立的法原本是应当由议会来立的,议会由于种种原因自己不能立、不宜立时,就将这一权力转让给政府,由政府去立,政府对该法的制定权是来自议会对自己某项立法权的转让。① “宪法赋予国会以全部立法权。国会授出的一切权力都必然是从属的权力,因为它受到授权法的制约。正如大法官道格拉斯所说,可以说,国会行使固有的立法职权,行政机关行使从属的立法职权。”[7]议会的立法权和政府的委托立法权都是国家机关的权力,但一个国家机关的权力是另一个国家机关的权力转让的结果,这种转让通常是由宪法性法律规定的(如我国的《立法法》),也可能、可以在宪法中有原则性的规定。

2、国家权力来自社会权力的转让

在国家产生前社会权力就已经存在(如氏族公社的权力),它们是私权力转让的结果。当社会权力已经无力约束私权力,其强制性的软弱日益凸显时,或社会权力严重侵犯基本人权时,社会权力向国家权力的过渡就不可避免,此时社会权力转让了自己的部分权力给国家,或国家强行收购部分社会权力,形成了国家权力,如国家剥夺宗族处罚村民的人身权、财产权之权力,而以法律保护之。

3、社会权力来自社会权力的转让

如某全国性的工会与某地方性的工会之间可以就权力问题进行协商,协商的结果可能出现权力的合并或转让,全国性工会可能把自己的某部分权力下放给地方工会,也可能经与地方工会协商后将地方工会的某些权力“上移”到全国性工会的手中。又如两个社会团体如果在同一广场同时举行集会示威,他们可以就相互之间的权力通过协商作出一定的转让,如果甲方成员违反了双方约定的界限而侵犯了乙方的“地盘”,乙团体有权处罚之(本来处罚甲方成员是甲团体的权力,但如果双方有协议,可以适当转让此权力)。当然,当两个以上的社会团体同时同地举行游行示威时(如许多学校的学生共同在某广场举行集会示威),其具体的行为界限首先应当由警察依法确定(基本的行为界限应由立法确定),如他们向政府申报后由政府安排有关警力维持秩序,但这并不完全排除各团体之间的“协商”以及在协商中的权力转让。同样的例子还可能发生在不同的非国有性质的医院、学校、工厂等之间的合作时期,它们原本拥有的权力都属于社会权力,合作后权力可能重新组合,组合中可能发生权力的转让问题。

4、社会权力来自国家权力的转让

如行政机关代表国家向相对人出让土地等资源的使用权时,如果相对人是集体企业而非个人,那么它在使用和开发利用该土地的过程中,就会产生权力问题,对该土地的使用权(利)以及在使用中对人的管理权(力)原本是属于国家的,国家通过行政合同将其转让给了某集体,使该集体拥有了管理权力,这是一种社会权力。行政授权和行政委托虽是不同的概念,但它们都是将原本属于行政机关的权力授予或转让给了行政机关以外的组织,这个组织可能是私人,也可能是社会团体,当它是社会团体时就必然形成社会权力。②如我国的卫生防疫站、食品卫生检验所是事业单位,其享有的权力本应属于社会权力,但《公共场所卫生管理条例》第三章“卫生监督”、第四章“罚则”中的有关条文规定授予了卫生防疫机构(站)有公共场所卫生监督工作的职权与资格;《食品卫生法》第36条规定了国务院和省、自治区、直辖市的卫生行政部门,根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位,进行食品卫生检验并出具检验报告。此外,全国烟草总公司作为企业单位,中国注册会计师协会、消费者协会等作为社会团体也通过《烟草专卖法》、《注册会计师法》、《消费者权益保障法》等法律得到了相应的授权,这些权力都是来自国家权力的转让。还有仲裁权和仲裁效力,有学者认为其源于国家授权,是国家司法权的让与。③ “在意大利,有些原本属于政府的社会管理职能,已不再由传统的国家机构来承担,而是由新的、被称之为独立机构的、拥有自身权力和权限的公共机构来承担。如电讯、供水、保险、股票,乃至铁路、航空等等过去为政府机构垄断的公用事业领域,逐渐由独立于政府之外的相应的公共机构如某行业的管理委员会管理,由民营企业经营。”[8]“美国有三个社会团体分管着高度分散的市场,即‘不动产委员会全国联合会’、‘百货零售商全国联合委员会’和‘全美医疗协会’。” ①国家权力向社会权力转让时应有法律、法规的明确授权,而且一般范围有限。如司法权力(尤其是刑事司法权)一般是不能委托的,我国文革中的“群众专政”、各种群众性的战斗队可以不经法律程序而逮捕、审讯甚至处死一个公民,就是一种非法的司法。司法权的委托一般须有严格的法律规定,如英国基层法院设置的业余治安法官须由当地议会所属顾问委员会推荐,经大法官同意后由英王任命。[9]美国的陪审制使“每一个公民都有选举权,都有资格参加竞选,都有资格当陪审员”,“是把人民本身,或至少把一部分公民提到法官的地位”,赋予他们一定的司法权,这一制度“象普选权一样,同是人民主权学说的直接结果”。[10]法国、德国以及我国等国家的法律对陪审制度也都有法律的专门规定。②

(三)私权力来自私权力的转让

在现代社会,私权力基本被排除在公共政治生活领域之外,但在非公共政治生活领域依旧是存在的。如在经济领域,公权力、尤其是国家权力的过多进入是没有必要、甚至是有副作用的,一切社会资源由国家垄断并不利于社会的经济发展。亚当?斯密说:“试图指导私人以何种方式运用其资本的政治家,不仅是其本人在瞎劳神,也是在僭取一种无论如何也不能安心地授权给枢密院和参议院的权力;由一个愚蠢和专断到幻想自己是适于行使这种权力的人掌握它,是再危险不过的了。”[11]如果企业是私人性质的,其所有权就属于个人,这种所有权是权利,如果仅仅是个人的小作坊,自己所有自己经营,那么不存在管理他人的问题,也就不存在权力问题。但如果有雇佣劳动关系存在,作为拥有企业所有权的老板就同时还有在生产过程中管理、指挥雇佣者的权力。如果企业具备一定规模,老板个人无法实现全部管理,就需要实行分层次、分部门的多级管理,“美国经济学家加尔布雷斯认为,在美国当代社会的许多大公司中,权力被层层分散到各个组织成员手中。”[12]各层管理者的管理权力就是老板管理权力的部分转让,转让者与被转让者双方行使的都是私权力(虽然公司是一法人,但它属于私法人)。老板的私权力包括权力的所有权也包括使用权,当老板自己行使其使用权发生困难的时候,他就会将部分使用权委托给他信任的人,因此受老板委托的部门负责人的私权力属于使用权而不是所有权,但该使用权仍然是私权力,一个私权力来自另一个私权力的授权。③应当指出的是,经济领域的私权力与政治领域的私权力是明显不同的,当经济权力掌握在私人手中时,其“私人”往往是无数的“私人”而不是一个“私人”,而且这种权力“决不是排他性的或完整的权力,决不是支配一个人的全部生活的权力。但是如果把它集中起来作为政治权力的一个工具,它所造成的依附性就与奴隶制度没有什么区别了。”[13]“把从前许多人独立行使的权力集中在某个单个集团的手里,会使权力膨胀到前所未有的程度,其影响极为深广,几乎使它变成了另外一样东西。有时有人认为:中央计划部门所行使的大权‘不会超过私人董事会集体行使的权力。’这种说法是完全错误的。”在自由竞争的社会里,“没有任何人能够行使哪怕是一小部分”集权主义计划部门所掌握的权力。[14]

(四)私权力来自公权力的转让

如国家专营的某类物质可以通过许可证制度转让给个人或公司,①一些国家在改革中将国有企业或集体企业“私有化”后,不仅有关资源转移到了私人手里,而且原来属于国家权力或集体权力的有关对企业的管理权也同时转移到了私人手中。在美国等国家,监狱、警察、法官所掌握的国家权力,其中部分“转让”给了私权力,监狱的私有化、私人警察、私人法官等现象都被法律所认可,“目前美国30多个州及联邦政府与私人监管公司签定了代管犯人协议,至2001年7月美国的私人监狱达185个,关押28 5万人。1986年撤切尔夫人主政期间,英国重新探索监狱私有化的道路,1991年正式通过《刑事司法法》,开始进行监狱的私有化。澳大利亚、加拿大、南非、韩国等也有私人监狱。”“美国现有私人警察160余万,是公共警察的3倍。私人警察多为退休警察或退役军人,甚至还有兼职警察——工作日在警局值班,其他时间担任私人警察。……美国许多企业、超市、体育场馆、娱乐场所、住宅区等雇佣私人警察。1989年加拿大全国约有3万警察,而私人警察有5万多人。”私人法官有广义和狭义之分,其中广义的私人法官“泛指与公共法官相对的纠纷裁决者,仲裁也可纳入这一框架来理解。狭义的私人法官,指纠纷当事人共同聘请或‘租用’一名私人法官审理案件,当事人与私人法官签约承认其对案件的审理,并支付一定的费用。私人法官一般由退休法官担任,由法院指定或当事人从名单中选任,也可从私人纠纷解决事务所的前任法官或律师中选任。”[15]在伊拉克,“为了一次拿到天价赏金,以捉拿拉登等美国通缉的反恐要犯为主要目的的‘赏金猎人’”是纯粹的“反恐个体户”,他们具有正规军所无法比拟的优势,“无须政府机构批准就能行动,他们不怕死,也不用考虑升迁等问题。他们无须美国政府支持,不要政府资金,一切都最后‘结算’。因此,越来越多的特种兵退伍后都干上了这个行当。” ②应当指出的是,西方国家的司法权部分私有化的现象,在他们的社会中,在现阶段,在一定条件下,具有一定的合理性,但这并不等于我们应该照搬。以我国目前司法界的人员素质以及职业道德的状况,这类照搬有可能产生灾难性的后果。

三、宪法权利与宪法权力的“非转让”关系

上述权利与权力错综复杂的关系中,并非所有问题都是宪法问题,都涉及宪法权利与宪法权力。宪法权利与宪法权力的关系只是权利与权力关系中的一部分,从特征上看可能是其中最具概括性的一部分,从作用上看应当是其中最为重要的一部分。

(一)宪法权力不是来自宪法权利的转让,而是来自私权力和社会权力的转让

与权利和权力的关系一样,宪法权利和宪法权力之间也没有转让、产生的关系,宪法权利不能产生宪法权力,宪法权力不是宪法权利转让的结果。宪法权利来自于国家前的天赋人权(但施行于国家成立之后),是人民对自己权利在即将成立的国家中的一种肯定;宪法权力也来自于国家成立前(行使于国家成立后),是人民对自己的私权力和社会权力转让的结果。私权力转让给社团成为社团权力的时候形成的是社会权力,这种社会权力有的在国家成立之前,有的在国家成立之后,它们可能发生在社会领域,也可能发生在法律领域,或者在社会和法律交叉的领域,其中只有社会权力在国家成立前转让给国家成为国家权力时才是宪法权力(如果在国家成立后转让给国家成为国家权力的往往是法律权力)。宪法权力的主体主要是国家权力而不是社会权力,因为宪法是国家的根本法而不是社会的根本法,它主要规范的是国家问题而不是社会问题。社会权力一般由法律进行保障和规范,或由社会自治解决,社团的权利和权力基本没有纳入宪法规范的原因主要是,与个人权利相比社团权利是派生性的,与国家权力相比社团权力的权力特征不是最典型的。

在权力与权力互相转让的四种关系中,公权力来自私权力转让时,其中由私权力转让形成的国家权力是宪法权力,而由私权力转让形成的社会权力则不是宪法权力,它们可能是法律权力,也可能是社会自治权力;在由公权力转让出来的公权力中,只有部分社会权力转让而形成的国家权力才是宪法权力,而由国家权力转让出的国家权力、由国家权力转让出的社会权力、由社会权力转让出的社会权力基本上都不是宪法权力,前二者大多只是一种法律权力,后者有可能是法律权力,也有可能仍是社会权力。至于由私权力转让而形成的私权力则完全不是宪法权力,其中许多连法律权力都不是;而由公权力转让而形成的私权力一般也只是法律权力而不是宪法权力。

公权力从来源上可以被分为两个层次:一种是直接源自私权力的公权力(有国家权力也有社会权力),另一种是直接源自公权力的公权力,其中只有直接源自私权力的国家权力和一部分直接源自社会权力的国家权力才是宪法权力,其他权力(包括一定范围内的源自私权力的私权力、源自私权力的社会权力和大部分源自公权力的公权力)都只是法律权力或属于社会自治范畴。作为国家权力的宪法权力有相当一部分来自于私权力,说明宪法与私法之间具有一种渊源上的密切关系,而由国家权力派生出来的国家机关的权力(如行政法上相对具体的行政权力)则往往与私权力之间没有直接的渊源关系,即行政机关的行政权来自于整体的国家权力,这是宪法与其它公法的不同点之一。宪法规定的是国家权力的“源”,法律规定的是国家权力的“流”;而部分社会权力和私权力的源和流都是由法律规定的(还有一部分属于社会自治范畴)。

宪法权力不是来自宪法权利的转让,而是来自私权力和社会权力的转让,其中宪法权利和私权力的主体主要都是个人,私人通过制宪将自己的私权利转变为宪法权利,同时转让他们的私权力形成宪法权力以便保障他们的宪法权利。人们转让私权力是需要有回报的,这个回报就是自己的安全、自由、幸福,也是大家的安全、自由和幸福。“人民之所以要有首领,乃是为了保卫自己的自由,而不是为了使自己受奴役,这是无可争辩的事实,同时也是全部政治法的基本准则。”[16]我们今天的法治社会在高度强调保障私权利的同时,通常排斥了在公共政治生活领域的私权力,尤其是司法方面的私权力,因为这类私权力对私权利的伤害可能直接威胁到社会秩序和公共安宁,如暴力犯罪、暗杀、恐怖袭击等现象的存在是令人民最惶恐不安的。因此宪法和法律对国家权力有制约、有规范,但决没有要消灭国家权力(至少目前以及今后相当长的一个时期内都没有),恰恰相反,宪法是权利人构建(并约束)国家权力的一纸文书。

在立宪者看来,许多私权力都必须被转让。在国家之前,一部分私权力已经转让给了社会,形成了社会权力,但还不够,还需要进一步转让,因为只有国家权力才能有效地抵制私权力的滥用,以保障私权利,国家权力运行得好将功德无量,其运行的差才罪恶多端。在公共政治生活领域的私权力通常是非常危险的,即使正当防卫和紧急避险也只是在法律严格控制下的私权力保留(在一般情况下个人遇到危险时是应当求助于国家权力而不能私自解决的)。也就是说,在公共政治生活领域,制止私权力滥用的最重要手段是作为公权力的国家权力的启动和运作,而不是私权利的抵抗,社会权力的抵抗也是有限的。同样,社会权力也是可能滥用的,这种滥用也是私权利、私权力都不能完全制止的,只有国家权力才能对其进行有效的约束。人类社会的历史已经证明,私权利不是社会权力和私权力的对手,仅有社会权力和私权力而没有国家权力是难以在各种权力之间达到自身的平衡与和谐的,如果私权力、社会权力和私权利能够和谐相处,人类就不必费九牛二虎之力去建立国家权力了。人民最初建立国家权力的目的就是为了对付私权力和社会权力,以保护私权利。只有当国家权力在对付私权力、保护私权利的过程中壮大了自己、也膨胀了自己,已经不再能很好地保护私权利、相反还常常侵犯私权利的时候,对国家权力的制约和规范才成为最重要也是最严峻的社会问题,成为保障私权利的当务之急,这是近代意义上的宪法应运而生的原因之一。①宪法设置宪法权力的目的是为了保障人权,如果没有宪法权力也能保障人权,制宪者就没有必要多此一举,这说明宪法权力的存在是保障人权不可缺少的手段。

(二)三种权力力量对比形成的各式权力格局

在国家公共政治生活领域,以国家权力、社会权力、私权力的权力格局来看,一种可能性是没有国家权力,社会权力和私权力却相对强大,权力所具有的不能自律而易于滥用膨胀的特点是社会权力和私权力也不能例外的,而私权利又无力制约社会权力和私权力,因此社会呈现出极大的混乱,这基本上是国家前的社会状况。在国家产生前夜的社会中,社会权力、私权力往往是横行霸道的,大多数人的私权利没有基本保障,社会处于无政府的混乱状况。宪法的作用最初就在于建立国家权力,约束社会权力和私权力,以维护社会的基本秩序,保障私权利。②第二种可能性是国家权力、社会权力和私权力同时并存,但都过于强势,这时国家权力、社会权力和私权力都可能侵犯私权利,私权利处于完全被鱼肉的悲惨地步。第三种可能性是国家权力无能而导致社会权力走向反面(如黑社会横行,邪教组织猖獗,私人武装出现,暴力团体打砸抢等),私权力也会泛滥成灾(如流氓地痞当道)。当国家权力腐败时,国家权力与私权力或某些邪恶的社会权力可能联手(如政府官员与黑社会勾结,黑道红道狼狈为奸),国家权力眼看着私权力、社会权力侵犯私权利而不干涉(或干涉不力),甚至自己也加入侵犯私权利的行列,私权利跌入苦难的深渊。第四种可能性是国家权力消灭了私权力,也基本取消了社会权力(或者社会权力成为国家权力的点缀和御用工具),此时国家权力强悍而为所欲为,侵犯私权利的主要是国家权力,私权利也没有基本的保障。第五种可能性是私权力被排斥在常规的公共政治生活领域之外,非政治领域的私权力也在一定程度上受法律的调整(如法律在一定程度上对私人企业进行适当规范),有大量的社会权力存在并活跃在各个领域,但基本在法律的规范之内,国家权力存在甚至相当强大但并非没有节制,这种节制主要来自于权力的分割与相互制约(包括国家机关权力之间的分工制衡以及国家权力与社会权力之间的有效制约),私权利得到国家权力和社会权力的有效保障,宪法权力与宪法权利之间呈现出一种相对的平衡及和谐状况。在以上五种情况中,只有最后一种是宪政社会,其余皆为没有宪法权力和宪法权利、或宪法权力和宪法权利没有充分实现的状态。当然还可能有第六种可能性,即没有国家权力和私权力,只有一定的社会权力存在(社会权力也不存在是无法想象的),而私权利也能得到有效的保障,由于这种可能性过于遥远,因而不在笔者的论说之列。

对于许多发展中国家来说,宪法权力布局及其实施当中的不合理因素往往在于,或者是国家权力太过强悍而缺少分割与制衡,导致国家权力的滥用,从而侵犯私权利;或者是国家权力太软弱不能有效地防抵御私权力或控制社会权力,导致国家权力的失职;或者是国家权力和私权力以及某种非法的社会权力联手,私权利受到各种权力的重重压迫。当私权利没有基本的保障而忍无可忍时,就可能自发地组织起来行使他们的某种社会权力以自我保护,甚至恢复使用他们早就转让给了国家的私权力,如个人以暴力复仇,或者私权力转让自己的权力给社会,形成社团,以村民自卫队、起义军等形式组织起来进行自卫,主持正义,实现公道,这种对国家权力绝望下恢复行使的私权力和社会权力很可能使社会再一次面临无政府状态。革命固然是人民反抗专制统治的权力(不是权利),但这种权力的行使对人民来说代价是极其惨重的(效果也不一定好——往往不好),因此使用时要慎之又慎。国家权力腐败之日可能也是私权力膨胀、某些非法的社会权力猖獗之时,人们在反对国家权力腐败的同时,还应特别注意某些私权力的死灰复燃,以及某些社会权力的过度膨胀。①改革的目的是为了保障宪法权利,而不是仅仅为了限制国家权力,如果改革的结果抑制住了国家权力的横行,但却使私权力活跃起来,将是得不偿失的,这只会使人民对改革怨声载道,“任何政府形式可能对全体人民普遍发生的最大不利跟伴随内战而来的惨状和可怕的灾难相比起来或者跟那种无人统治,没有服从法律与强制力量以约束其人民的掠夺与复仇之手的紊乱状态比起来,简直就是小巫见大巫了。”[17]这时候人民往往会支持国家采取强势手段打击邪恶势力,从而产生比改革前更强烈的“国家权力依赖”。宪政体制的目标追求的是合理的宪法权力而不是一味地削弱宪法权力,国家权力太大会侵犯宪法权利(国家权力直接侵犯),国家权力太小又不能保障宪法权利(听任私权力等侵犯宪法权利),这两种结果都是灾难性的,都是宪法权力不到位的表现,但当人们处于一种灾难之中的时候往往忽略了另一种灾难的可怕。改革者必须清醒地认识到改革的风险是什么,什么样的代价是人民能够承受的,宪政的目标应当是防止国家权力过于膨胀,同时发挥社会权力的作用并促进社会权力的法制化,抑制私权力胡作非为,这样才能有效地保障私权利。

当我们探索反腐败的路径时,可能太多地关注国家权力内部配置的合理性而对社会权力的作用重视不够,对国家权力抱有太大、太高的期望。我们理想的权力模式是政府管得多且管得好,但实际上“管得多”与“管得好”本身可能就是矛盾的,“管得多”就不可能“管得好”(至少不可能长期管得好)。因此真正的出路或许在于适当削弱国家权力,而不仅仅是调整国家权力内部的配置(这当然也是需要的),我们长期以来总是将公民权利和国家权力看作两股主要的社会力量,而忽略了在它们中间还有社会(社团)力量的存在,或者只看到社团权利而没有看到社团权力,简单地将社团权利划归公民权利,而没有注意到社团权力也有与个人权利相异、相斥而与国家权力相似的一面。也许只有将社团安放在一个相对合理的位置,才能真正调整好国家权力与个人权利的关系,在调整国家权力与个人权利的关系时不能忽视社团的存在,不能只注意到两种而不是三种力量的对比关系,在一定范围、一定领域、一定程度上逐步实行公民自治对于民主宪政国家来说是必不可少的。当然公民自治也有风险,当公民的民主素质不高的时候,公民自治就有可能成为一种群众运动,如果进一步失控将可能导致民主暴政或无政府状态。所以公民自治应当逐步推行(但决不是不推行),且应在法制的控制之下而不能游离于法制之外,公民自治从本质上说更符合民主、自由的宪政思想和精神,在许多方面也有助于保障和实现人权。虽然社团的权利与权力一般不是宪法而是法律调整的范畴,但宪法限制国家权力的空间就等于给社团权力预留了空间,宪法肯定公民的结社自由就等于承认了社团的权利及其合法性。国家权力和社会权力的目的最终都是为了保障宪法权利,与保障宪法权利的目的相比,国家权力和社会权力都是手段,这两种手段各有利弊,各有自己施展的领域,很难说谁比谁更好、更优越。但从发展方向来看,社会权力更接近公民权利,社会未来总体的发展方向是国家权力渐渐淡化(直至消亡),而社会权力可能将取代国家权力的许多功能,与权利长期共存下去——当然这是一个漫长的过程。

参考文献:

[1] [6] [15]徐昕.论私力救济{M}.北京:中国政法大学出版社,2005.6,362、363,324、325、326.

[2] [4] [17][英]霍布斯.利维坦{M}.犁思复等译.北京:商务印书馆,1985.128-129、94、106,119,141.

[3] [5] [英]洛克.政府论{M}(下).叶启芳等译.北京:商务印书馆,1981.79、125.

[7][美]伯纳得?施瓦茨.行政法{M}.徐炳译.北京:群众出版社,1986.32.

[8] [9]郭道晖.法的时代挑战{M}.长沙:湖南人民出版社,2003年.186、189.

[10][法]托克维尔.论美国的民主(上卷){M}.董果良译.北京:商务印书馆,1988.314.

[11] [13] [14][英]弗雷德里希?奥古斯特?哈耶克.通往奴役之路{M}.冯兴元等译.北京:中国社会科学出版社,1997.12、140、139.

[12]王莉君.权力与权利的思辩{M}.北京:中国法制出版社,2005.55.

[16][法]卢梭.论人类不平等的起源和基础{M}.李常山译.北京:商务印书馆,1982.132.

发表于《河南财经政法大学学报》2012年第4期

--------------------------------------------------------------------------------

作者介绍:马岭(1960— ),女,河北威县人,中国青年政治学院法律系教授,主要研究方向为宪法学。本文是中国青年政治学院院级科研项目的部分成果。

① [美]阿瑟?奥肯著:《平等与效率——重大的抉择》,王奔洲译,华夏出版社1987年版,第7、8页。奥肯在此强调的是所有权利都具有不可让渡性,但其所举的例子却是人身权、婚姻权等方面的,笔者认为并非所有权利而只是部分权利具有不可让渡性。

① 实际上是社团的部分权力,还有一部分社团权力是法律赋予的,法律赋予的社团权力具有普遍性和规范性,某个具体的社团权力除了法律赋予的权力外还有自治权,而自治权是成立该社团的公民构建的。

② 社团成员的义务不是结社权的权利但书,结社权的但书是结社时不得建立恐怖组织、必须经过法律程序成立社团等;社团成员的义务也不同于与结社权相对应的义务,后者是国家和他人等不得干涉的义务。

③ 其中的权利导致社团的义务(对内的义务);社团对外的义务则是遵守法律、尊重善良风俗等。

① 当卢梭说“把政治组织的建立视为人民和他们所选出的首领之间的一种真正的契约,双方约定遵守其中规定的法律,这些法律构成了他们结合的纽带”时([法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,商务印书馆1982年版,第132页),他所说的契约是指建立“政治组织”的契约,这种契约的订立者一方是“人民”,另一方是人民“所选出的首领”,就是说,在契约订立之前,人民的首领已经存在,这种首领应该理解为是社会组织的首领而不是国家的首领(类似氏族公社的首领)。而在现代社会,选举国家领导人和订立国家契约是分别完成的,是先在人民彼此之间(而不是在人民与他们的首领之间)订立契约,然后再在人民中进行选举,由当选的人去执行契约。选举常有,而契约(即宪法)相对恒定。

① 如《山东工商学院自行车协会章程》第四章“纪律”第1条规定:“本协会处分分为五种,包括:批评,警告,撤消职务,留会查看,取消会员资格。其中须经全体干部商议且1/2以上人数通过才能实行的有:撤消职务,留会查看,取消会员资格。”第2条规定:“要求会员参加的各项活动,不得无故缺席、迟到、早退,一学期无故迟到、早退四次者,无故缺席达三次者,一律作自动退会处理。”第3条规定:“拒不接受、执行本协会决议,对工作敷衍了事,给本协会工作造成重大不良影响者,视情节轻重,给予警告直至退会等处分。”第4条规定:“破坏协会团结,做出有损坏协会荣誉者,视情节轻重给予撤消会内职务直至取消会员资格的处理。”《武汉工业学院工商学院书法协会章程》第四章“奖励与处罚”中第17条规定:“凡有违反以下规定的,给予批评处分:1. 不服从组织工作安排的. 2. 没有书面请假而无故缺席两次以上的. 3. 无故迟到,早退十分钟以上三次的. 4. 在参与协会工作,活动时,与其它会员发生冲突的.”第18条规定:“有下列情况的,视自动退出协会处理: 1. 逾期不交会费的 2. 无故缺席三次以上的 3. 无故迟到,早退八次以上的. ”第19条规定:“对协会工作积极进取的,有突出贡献的和杰出成就的,给予表扬及颁发证书等奖励.”

② 如1988年的《俄罗斯联邦劳动法典》第130条规定了“内部劳动规则纪律章程和条例”:“企业、机关、团体的劳动规程由其职工全体大会(代表会议)根据行政管理部门推荐确定的内部劳动规则确定。对国民经济某些领域的职工可采用纪律章程和条例。”第131条规定的“工作成绩的鼓励”中,除了“表扬;发奖金;物品奖励;颁发奖状;记入荣誉证书,登光荣榜”外,还规定“内部劳动规则、纪律章程和条例还可规定其他鼓励措施。”我国《工会法》第55条规定:“工会工作人员违反本法规定,损害职工或者工会权益的,由同级工会或者上级工会责令改正,或者予以处分;情节严重的,依照《中国工会章程》予以罢免;造成损失的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”我国《工会法》中有大量工会权利(和义务)的规范,但工会权力规范却很少,依笔者的理解,这意味着立法者认为工会的权力(以及工会成员的义务)属于工会自治的范畴,应当由其章程自定。

③ 英国社会历史学家迈克尔?曼认为社会权力包括威权型权力与漫散型权力,“威权型权力实际上是集团或制度以意志力造成的。它是由明确的命令和有意识的服从组成的。而漫散型权力则是以一种更加本能的、无意识的、分散的方式分布于整个人口之中。”迈克尔?曼:《社会权力的来源》,第11页,转引自王莉君著:《权力与权利的思辩》,中国法制出版社2005年版,第67—68页。我国有学者认为,“社会权力即社会主体以其所拥有的社会资源对社会与国家(政府)的支配力。”“社会权力的载体主要是政府组织之外的各种社会组织。”郭道晖著:《法的时代挑战》,湖南人民出版社2003年版,第152、191页。本文中论及的社会权力是指威权型权力(一种集体权力)而不是漫散型权力(类似于社会整体的风俗、习惯的权力),笔者认为后者对社会的支配力是一种力量,但并不是权力,权力固然有支配力,但权力还需要有较为明确的、相对固定的权力主体,而漫散型权力却恰好没有。

① “复仇、决斗、私了等私力救济的过程,随着社会发展而逐渐受到程序规则的拘束并向公力救济演化,从某种意义上而言,可以说,司法、法官和法律皆源于私力救济。”徐昕著:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第189页。

② 我们或许理所当然地认为警察处罚权来源的正当性是法律的授权,而法律的授权来自宪法,但我们往往忽略了宪法权力的源泉其实是各人私权力的转让。

① “公力救济的正统化肇始于国家的产生,但对私力救济的原则性禁止,则是公权力发展到相当阶段的结果。成文法对私力救济的禁止可追溯至罗马法。”“我国对私力救济的态度大致可分为三个阶段:一是允许和鼓励,尤其是先秦时期;二是限制,主要是限制复仇;三是原则上禁止,主要指禁止强力型私力救济,如复仇、武力的自助/救行为。”徐昕著:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第11、21页。

② 我们“所见到的学术观点,几乎压倒一切地把私力救济视作边缘性现象——落后、不文明、应予抑制和抛弃。”徐昕著:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第90页。我国改革开放后对民间法、私力救济的研究重新“唤起”了我们对私权力的记忆和关注。

③ 如果扭送到警察局,警察的处罚权则是典型的国家权力。

① 授权立法大致有两种,一是在相应的议会法律缺位的情况下制定的,二是在紧急状态时期授权制定的。见陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第116—117页。

② 有关行政授权和行政委托概念的区别,可参见王连昌、马怀德主编:《行政法学》,中国政法大学出版社2002年版,第63页。

③ 关于仲裁的性质有四种学说,“司法权说”是其中一种,详见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社1993年版,第一章;转引自徐昕著:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第319页。

① 龚祥瑞著:《法与宪法近论》,北京大学法律系打印稿,1992年;转印自郭道晖著:《法的时代挑战》,湖南人民出版社2003年版,第156页。

② 有关具体内容可参看王敏远:“中国陪审制度及其完善”,《法学研究》1999年第4期。

③ 私权力首先是“存在”才谈得上“转让”,而私权力的存在并不像我们想象的那么少,如在美国“两亿人民一亿枪”,以枪支自卫就是运用私权力的典型表现;日本《民法典》第233条第2款规定:“邻地竹木的根逾越疆界线时,可以将其截取”;在英美法中,“大体以承认私力救济为原则,制度化的私力救济如不动产的自力恢复、动产的自力收回、自助性动产扣押(distress)、不法妨害的自力排除(abatement of muisance)等。”“《德国民法典》第859条‘占有人的自助’规定:(1)占有人可以强力防御禁止的擅自行为。(2)以禁止的擅自行为侵夺占有的动产时,占有人可以强力当场或追踪向加害人取回其物。(3)以禁止的擅自行为剥夺土地占有人的占有时,占有人可以于剥夺后立即排除加害人而恢复占有。”我国2001年5月1日施行的《道路交通安全法》第70条第2、3款也规定:“在道路上发生交通事故,未造成人身伤亡,当事人对事实及成因无争议的,可以即行撤离现场,恢复交通,自行协商处理损害赔偿事宜;不即行撤离现场的,应当迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”“在道路上发生交通事故,仅造成轻微财产损失,并且基本事实清楚的,当事人应当先撤离现场再进行协商处理。”徐昕著:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第364、365、369、378页。

① 瑞典上世纪80年代发生过一个这样的案例,有关详情可参见王莉君著:《权力与权利的思辩》,中国法制出版社2005年版,第125—131页。

② “赏金猎人:为挣大钱捉拉登的反恐个体户”,首页->> 中国青年报->> 军事周刊,2007-10-26 孙晔飞

① 宪法产生的另一个原因是传统的私权利需要向宪法权利过渡,但这种过渡恰好说明了国家权力转变成为宪法权力的必要性。

② 当然国家前的社会状况也可能是很不同的,可能在有的社会中私权力相对较小或社会权力较为合理而私权利得到了较好的保障,社会并没有出现太多的混乱。卢梭实际上把国家前的社会分为两个阶段,一个是最幸福的时期,一个是最悲惨的时期。参见[法]卢梭著:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,商务印书馆1982年版,第111—126页。

① 有时候国家机关还会为推卸责任而轻易转让自己的权力给私权力,如一些地方政府鼓励群众与暴力犯罪作斗争,见义勇为,全民抓歹徒;有的地方让违反交通规则的公民替交警“站岗”,抓下一个违反交通规则的公民;“民工讨薪”也是在公权力不负责的情况下出现的,其手段和方式往往呈现出极端性,如暴力威胁、自杀维权等等。

进入 马岭 的专栏     进入专题: 权力   权利   公权力   私权力   宪法权利   宪法权力  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/56850.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(https://www.aisixiang.com)。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统