赵秉志 袁彬:深入发展的刑法理论研究——2011年度我国刑法学研究综述

选择字号:   本文共阅读 606 次 更新时间:2012-08-27 10:07:03

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赵秉志 (进入专栏)   袁彬  

  

  【摘要】2011年度,我国刑法学既继续关注刑法基础领域的重大理论问题,加强了对风险社会的刑法观、刑法价值和犯罪构成理论等问题的研究,又密切关注刑法立法和司法领域的重大现实问题,开展了社会管理创新与刑法观念变革、老年人犯罪、刑罚结构调整、危险驾驶罪等问题的研究,取得了较为丰硕的成果。未来,我国刑法学应注重坚守现代刑法的基本价值,正确处理我国国情与域外经验的关系,积极拓展研究视野,以促进刑法学研究的进一步发展。

  【关键词】刑法学;基础问题;现实问题;发展

  

  对于我国刑法的实践发展和理论研究而言,2011年无疑是一个重要的年份。其中,最引人注目的当属2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案(八)》。这部高瞻远瞩、意义重大而深远的刑法修正案,不仅因其修法幅度大、修法内容重要而受到社会各界的普遍关注,而且引发了学者们极大的研究兴趣,促进了我国刑法学相关领域研究的深入发展。与此同时,刑法领域的诸多基础理论问题也受到了学者们的关注,部分问题的研究得以进一步展开,并取得了相应的研究成果。

  概而言之,2011年度,我国刑法学研究呈现了两个方面的显著特点:(1)密切关注刑法立法、司法领域的重大现实问题。这既有客观方面的原因,即刑法立法、司法领域的许多新问题亟须学者们开展理论研究,也有主观方面的原因,即当代刑法学者关注社会重大现实问题的意识明显增强,注重问题解决成为当前我国刑法学理论研究的主导思维方式。(2)继续关注刑法基础领域的重大问题。其中,既有对传统刑法基础理论问题的研究,如刑法解释、犯罪构成理论等,也有对与《刑法修正案(八)》等刑法立法、司法相关的基础理论问题的研究,如刑法价值、立法模式等,这都在不同程度上深化了刑法相关问题的研究。下面,我们拟从刑法的基础问题和现实问题两个方面对2011年度我国刑法理论研究的情况作一简要综述。

  

  一、不断深化的刑法基础问题研究

  

  刑法基础理论是现代刑法学的基石,也是历年来刑法学界都予以关注的问题。2011年度,学者们对风险社会的刑法观、刑法价值、刑法解释和犯罪构成等刑法基础领域中的诸多重大问题都进行了不同程度的探讨,从而深化了相关问题的研究。

  (一)风险社会的刑法观研究刑法观是刑法立法、司法和刑法理论研究的指导。随着社会的演进,现代各国刑法普遍确立了罪刑法定、刑法面前人人平等、罪刑均衡、刑法谦抑、人权保障等现代观念。不过,一个国家的刑法观总是以一定的社会观为基础的。近年来,随着恐怖主义、交通安全犯罪、食品安全犯罪等对社会生活的威胁加剧,人们对社会管理有了新的认识。“风险社会理论”被引入刑法学研究领域,并引发了刑法观的部分变革。

  从概念上看,“风险社会”既是一个文化层面的认知概念,又是一个政治层面的反思概念和制度层面的重构概念。[1]11年度,学者们加强了风险社会的刑法观念研究:(1)风险社会的刑法观念转变。有学者认为,风险社会要求刑法由传统的罪责刑法向安全刑法转型,要注重事先预防,维护安全秩序。[2]有学者认为,风险刑事法网的有限扩张、风险预防原则主导下的刑法前置,较之传统权利义务基础,突破责任原则的刑法制度技术革新,更具实质合理性。[3]有学者认为,应对“风险社会”的挑战,刑法的因应之策不是基本立场的背离和机能的转变,而是对谦抑性的捍卫与犯罪多元治理的实践。[4](2)风险刑法观下的刑法制度变革。有学者认为,风险社会中,刑法应将危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来,解决的关键在于合理把握犯罪化与非犯罪化的界限以及犯罪性质的界限。[5]但也有学者认为,即使当今社会存在大量风险,需要以刑法规制,也是因为风险是对法益侵害的危险性,刑法规制的目的依然是保护法益,为此更应坚持结果无价值论,恪守责任主义。[6]

  透过上述争论我们可以发现,本年度学者们对风险社会刑法问题的研究存在两个基本分歧:一是对风险社会的理解分歧,即能否依据风险社会理论得出当前处于风险社会的结论;二是刑法对策的分歧,即是否要转变刑法观及调整相关的刑法制度。其中,第一个分歧是基础性的、不可调和的,第二个分歧则是技术性的。我们认为,不管依据何种理论,当前中国社会是否处于风险社会以及应否进行相应的刑法观念、制度调整应根据我国社会的现实状况进行判断。总体上看,当前我国社会基本稳定,人权保障观念逐渐深入人心。但部分学者的研究忽略我国的这种现实,并且不恰当地理解了风险社会理论,其所主张的刑法观念、制度变革与现实不协调。

  (二)刑法价值研究价值是刑法的根基。2011年度,学者们主要加强了两方面的刑法价值的研究:(1)《刑法修正案(八)》所体现的刑法价值。如有学者认为,《刑法修正案(八)》的内容表明立法机关在刑事立法过程中存在功利主义、报应主义、民本主义和人道主义四种价值取向。其中,功利主义价值观仍居主导地位,报应主义价值观开始受到重视,民本主义价值观已经得到确立,人道主义价值观得以发扬光大。[7]也有学者认为,《刑法修正案(八)》的价值取向是在以人为本的价值观念指导下,塑造和完善了关注人性、弘扬人道、保障人权的刑法内在品格。[8](2)刑法的基本价值。随着社会风险的加剧,有学者认为,在风险社会,刑法仍然只能担当“最后法”的角色,且只能建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上。欲以刑法为急先锋以抗制风险,非但不能保卫社会、实现其社会保护的功能,反而会牺牲社会及其成员的权益、丧失刑法的人权保障功能。[9]

  刑法的价值是以法的价值为基础的。作为法的基本价值,秩序、公平、自由也是刑法的基本价值。刑法应当在秩序、公平和自由之间寻求合理的平衡。总体上看,《刑法修正案(八)》合理兼顾了秩序与自由的价值需求。因此,学者们以人权保障为视角对《刑法修正案(八)》和风险社会的刑法价值进行反思性研究是适当的,有助于深化我们对刑法基本价值及与之相关的刑法机能的认识。

  (三)刑法解释研究合理解释刑法是正确适用刑法的前提。刑法解释也因此成为学者们长期以来都较为关注的基础理论问题。2011年度,学者们对刑法解释的研究主要侧重于刑法解释的立场、标准、方法和限度方面:(1)刑法解释的立场。有学者从罪刑法定的角度,认为客观解释须遵循的规则和制约因素使其不会导致刑法解释和适用的随意性,也不违背公民的预测可能性,不会产生侵犯人权的结果,值得倡导。[10](2)刑法解释的标准。有学者认为,在以人为本的理念下,刑法解释主体是具有多元价值观的解释者构成的共同体,刑法解释的标准是解释共同体通过对话协商获得的共识。制度化的对话协商是刑法解释及适用的合法性保障。[11](3)刑法解释的方法。有学者认为,刑法解释方法之间存在着一定的位阶关系,应遵循“文理解释——体系解释——目的论解释”的适用序列。当目的论解释与文理解释发生冲突时,应优先适用文理解释的结论。[12][4]刑法解释的限度。有学者认为,与公民的预测可能性理论、法文语义理论相比,犯罪定型才是刑法解释的应有限度。这符合刑法规范整体性、系统性的特征,能够更好地处理犯罪定型与法文语义理论、预测可能性理论之间的关系。[13]

  应当说,本年度学者们对刑法解释的研究在路径和结论上都有所创新,一定程度上丰富了我国刑法解释研究的内容,但学者们对刑法解释规则等问题的研究还不够深入,对刑法解释的理论基础还有待进一步挖掘和论证,并且部分研究存在着研究的语境、角度和结论的重复。

  (四)犯罪构成理论研究2011年度,学者们多视角地研究了犯罪构成理论问题:(1)犯罪构成理论的文化研究。有学者认为,从文化模式的角度看,中国文化模式属于机体宇宙论,西方文化模式属于机械宇宙论,由此导致了中国机体的犯罪构成和西方机器的犯罪构成分野,并认为机体的犯罪构成更利于贯彻无罪推定原则和实现刑法的人权保障机能,而机器的犯罪构成更利于控制犯罪和实现刑法的社会秩序维护机能,两者各有优劣。[14](2)犯罪构成理论的实践研究。有学者从疑难案件解决的角度,认为德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说具有相同的入罪要素和犯罪构成雏形,两者的显著区别在于出罪要素不同。德日犯罪三阶层论在处理复杂疑难案件上并不比犯罪构成四要件说更有优势。[15](3)犯罪构成理论的历史研究。有学者对犯罪构成理论的历史进行了梳理,认为俄罗斯学者保持了费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性,而以贝林为代表的德国学者则对它进行了切割,把主观要素与评价要素从犯罪构成中排除。“四要件”与“三阶层”只不过是中俄和德日犯罪论体系的一个组成部分,从而驳斥了“四要件是没有构成要件的犯罪构成”的观点。[16][4]犯罪构成理论的比较研究。有学者通过比较认为,德日两种主要的犯罪构成理论都存在结构不严、内容失调、逻辑混乱的问题,而且在论述上繁琐、重复,还与罪刑法定主义相矛盾。[17]我国不能借鉴德日的犯罪构成理论体系。也有学者认为,以主客观相统一的定罪原则为基础的犯罪构成论体系是平面化的犯罪论体系,存在着似是而非与规范说理缺失、定罪过程中的主观化与入罪化、无法应对实践需求以及主客观要素混淆等诸多理论与实践问题,进而主张对犯罪构成论体系进行阶层化改造。[18]

  我们认为,一种犯罪构成理论是否合理,主要应考察两个方面:一是犯罪构成理论的内部,如逻辑上是否周延、自洽等;二是犯罪构成理论的外部,如理论的效用如何、是否契合社会文化、历史演进状况等。从总体上看,本年度学者们对犯罪构成理论的研究视角全面,在不同程度上深化了传统犯罪构成理论的研究,但对有些问题,如犯罪构成的阶层化、犯罪构成与共同犯罪等范畴的关系等的研究还有待加强。

  

  二、日益发展的刑法现实问题研究

  

  2011年度,以社会管理创新理念的提出、《刑法修正案(八)》的出台和刑事司法改革的深入为契机,学者们对社会管理创新观念下的刑法理念变革、老年人犯罪等刑法现实问题进行专门探讨,并取得了相应的研究成果。

  (一)社会管理创新与刑法理念变革研究社会管理创新是党中央面对我国社会发展的现实需要而提出的新命题。2011年,学者们以社会管理创新所追求的“维护社会制度、促进社会和谐、保障人民安居乐业,为党和国家事业发展营造良好社会环境”之根本目的,探讨了刑法观、刑法解释、刑法适用、刑罚观、死刑、老年人犯罪等观念和制度的变革。[19]

  不过,就刑法对社会管理创新目标实现的作用而言,学者们的主张呈现出两种不同的倾向:一种倾向是要求进一步发挥刑法在社会管理中的作用,积极推动刑法从静态稳定向动态稳定的观念转变,启动刑法的全面修改,推动刑事法治领域的能动司法,建立健全刑事法治领域的预警、协调、指导和监督制度。[20]另一种倾向则是反思传统刑法观并适当限制刑法的运用,主张刑法要从万能刑法到作为辅助治理手段的刑法、从国家专政的刑法到民权主义的刑法、从“严打”犯罪的刑法到预防优先的刑法以及从刑法的公法化到私法化的转变。[21]

  毫无疑问,刑法是社会治理的最后手段。在社会管理中,刑法具有很大的局限性。但社会管理创新对刑法的价值提出了新要求。在充分保障自由和人权的前提下,如何最大化地实现社会的秩序与和谐,是刑法实践和理论研究需要思考的命题。总体上看,本年度学者们抓住了问题的主要方面,所开展的研究对于进一步推动和完善我国刑法具有积极作用。

  (二)老年人犯罪问题研究2011年度,随着《刑法修正案(八)》的出台,学者们从多个方面加强了老年人犯罪的适用研究。

  概括而言,2011年度,学者们对老年人犯罪问题的研究主要体现在三个方面:(1)老年人犯罪从宽暨免死的合理性问题。有学者认为,从我国“矜老恤幼”的刑事法律传统、老年人的特殊生理和心理特征、刑法谦抑性原则和人道主义原则以及刑罚目的、宽严相济刑事政策等方面分析,修正案对老年人犯罪从宽处罚的规定是合理的。[22](2)老年人犯罪从宽暨免死制度的适用问题。有学者认为,“审判的时候已满七十五周岁”中“审判的时候”应指判决确定之日,即行为人在一审、二审和死刑复核期间已满七十五周岁。[23]对于“以特别残忍手段致人死亡”,应理解为行为人故意实施特别残忍手段的行为,并且故意致人死亡的危害结果已经发生。[24](3)老年人犯罪从宽暨免死的制度完善。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《人民检察》2012年第1期

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