朱苏力:面向中国的法学

选择字号:   本文共阅读 4875 次 更新时间:2005-02-01 09:10:12

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朱苏力 (进入专栏)  

  

  我近来从事的是对法学总体历史使命和存在的现实问题研究,从较小问题入手,具体是孙志刚事件与收容遣送制度的废除和刘涌案件,从中提出问题以及解决的对策。

  

  题目有两重含义:1、法学必须面对中国,解决中国问题。 2、必须直面中国的法学问题。

  

  2003年是中国法律人难忘的一年,法律人特别光荣(特别是在孙志刚事件和收容遣送制度的废除上),但也有尴尬、困惑和羞辱。如:最高院有关奸淫幼女引发的讨论,非典疫情引发的信息公开紧急状态以及问责政府的讨论,宪法第四次修改的讨论,孙大午案(非法集资的问题)、李慧娟案(法官司法审查)等。最让人关注的是孙志刚事件和刘涌案,虽然事情已经过去,但有些问题暴露出来了,有些问题在讨论中并未提出来。我试图从另外一些角度把隐含的问题重新提出来:

  

  首先,谈孙志刚案和收容遣送制度的废除

  

  由这一事件引发制度的变革,反映了转型时期许多深层次问题。经济的、社会的、法律、的,法律人在这其中似乎塑造了辉煌,表现了对特殊群体的关爱、对弱势群体的保护、对制度尤其是宪政制度的关切。但其中有一些问题。孙志刚事件和废除收容遣送是两个事件。孙志刚事件根子并不在收容遣送制度,只是收容人员干了收容制度不允许的事情。有人说收容制度是恶法,但这是安不上的,收容制度未指示他们干坏事,也不阻挠对肇事者的定罪。但也不是说与收容制度无关。那么关系如何判定:法律上有“最近因”原则:一个事件发生会有很多原因。马加爵杀人是社会造成的?看似深刻实则肤浅。将罪责归于社会是为打死人解脱,个人应当负责。再一个例子:义务教育法要求家长送孩子上学,结果孩子发生意外,学校肯定有一定责任,但是否要因此而废除学校呢?警察打死人也是常有的,是否因此废除警察制度?因为官员贪污就要废除宪法?事实上没有哪个制度可以防止坏人干坏事。贺卫方:“这不是制度的初衷”,上书的三博士和五学者都关注了制度因素,称该法为“恶法”,这就与立法意图发生矛盾。他们的目的是寻求制度建设,不仅要废除收容遣送制度,实际上要建立违宪审查制度。问题是关心制度首先要解决实际问题,对制度的重视背后是对具体制度的漠视。三博士“我们未提孙志刚案一字一句”。为什么?为什么要转向违宪审查。三博士之一说“正如美国大法官马歇尔在马伯利诉麦迪逊案件中所说”,对美利坚合众国有深远意义的,但未必对中国有意义,问题的重要性是因人、因国而异的,这里的逻辑是混乱的,他们追求制度的时候却忘记了最根本的是解决现实问题。大家都讲社会正义,当和他没有利害时都关心社会正义,当有利益关系时可能不讲正义。理想主义者是将现实作为工具,是面对理想还是面对现实。法律人一定要对部门法熟悉。收容遣送最初是与户籍制度相联系、作为救济措施来存在,在1982年讲民主法制的时候急忙将其制度化,当时不构成问题。1992年以后问题出来了,尽管1985年也有修改,典型的是身份证制度;2002年又再次修改,将年龄下调,但为时已晚。进城工、流动人口确实带来问题,要求解决。出现“三无人员”,于是该制度发生变化:收容人员数量、构成都发生变化,与福利脱离,变成限制人身自由的行政强制措施,有的变成控制外地人口进城的地方保护主义工具。同时收遣费成制度性做法,到此时,制度已彻底败坏。制度的正当性是由社会变迁决定的。

  

  刚才我是法律社会学、制度经济学分析。但孙志刚事件大量是宪政分析,宏大话语,遮蔽了制度存废当中的一系列技术性甚至战略性问题,如乞讨权问题。经济学家徐向阳:“无法合理确定救助对象、标准和时间等。”鸵鸟的政策是行不通的,出现了更多问题:各大城市流动人口犯罪率明显增加、乞丐强行索要现象普遍等。与此同时,各地救助站几乎无人愿接受救助。后长沙提倡市民不去救助乞丐,苏州出现禁讨区。制度变迁应找到制度替代,法律人应该理解社会复杂性。违宪审查确重要,但是否能解决中国的问题呢?可能作为法官谋取私利的工具。道德话语、情感分析能否取代具体问题的理性分析。制度真的是法律人创造的吗,法律在多大程度上可以改变社会,究竟是社会塑造法律还是法律塑造社会?

  

  辉煌仅仅是片刻,到刘涌案,法律人自己分裂了。法律人与民众在基本问题上的看法公开冲突了,例如对于废除死刑的看法。霍姆斯:“法律反映人们基本的情感”。要设身处地的想问题。死刑该不该废?程序正义应将重心放在程序上还是正义上?你也应该关心一下老百姓关心的问题。为什么偏偏刘涌案中法律人的解说就不灵光?一个法律的全部合法性最终在于老百姓的认可;制度的采纳,最终取决于老百姓。美国的证据排除规则很重要,但非法证据一定要完全排除吗?我们刑诉制度是有缺陷的,往往受害人看不到救济,证据排除在美国也是有选择的,如奸淫幼女问题上的严格责任,是我们所不能引进的。

  

  在老百姓看来,死刑与死缓是不一样的。法律的概念体系与老百姓的概念体系是有区别的。再如缓刑,老百姓认为就是逍遥法外。如秋菊打官司中,可以打人但不能骂断子绝孙,可以踢他但不能往那地方踢。要理解老百姓的话语,老百姓可能错,法律人也可能错,要真正的自由主义,就要允许申辩,不要总是以启蒙来暗示自己的正确。法律人不能总以米兰达、辛普森的尺子衡量中国,为什么你不能跟着老百姓走?要让民众看到好处。

  

  有些网民在网上说:“我们不反对程序正义,但为什么从刘涌开始”,对老百姓来说,这个问题太重要,他们就是要找一个让自己信服的说法。声称程序对所有人有同样意义,但生活中真的如此吗?老百姓的谩骂不也是以他们的方式为权利而斗争吗?中国法律人的知识更多从书本上来,他们对理念坚定,对民意摇摆,在孙志刚案上站在民意一边,而刘涌案则相反,你必须给个说法!列举不能证明什么东西,引证外国人学说不就是因为是外国人说的嘛,要更注意引证我们自己的情感,我们的感受;他们自称讲信仰,隐含着他们不讲道理!启蒙和信仰本身是矛盾的。

  

  刘涌案中最严重的问题都在法律人身上。田文昌自称最反对行政干预,却在该案中给诸多领导写过许多信!……先定后审的情况都反映司法的不独立,不是说法律人不能提意见,但专家意见只是陪审团意见,不是法官有可能忽视的问题,不需要专家意见,这样做只是为法官拿专家作挡箭牌提供可能。法官主动放弃司法独立,主要是中央干预、舆论干预,输家是整个法律系统。

  

  我能够理解甚至宽容中国法官的处境,但并不意味着这些问题不是问题,他们亟待解决。

  

  如果二十年前刘涌案能引起这么多变迁吗?社会变迁、时空变迁,更要用中国自己的视角审视问题。我们目前经历的这场变革只有春秋战国时期可比拟:经济上废井田开阡陌;政治上从血缘到地缘,从分封到郡县制,形成封建国家;文化上也是礼崩乐坏、百家争鸣,文化与意识形态重建的时代。我们现在经济迅速增长,信息激增,人员流动带来社会的陌生化和匿名化,产生巨大变迁,民族国家想象共同体产生,对国家有认同。为什么骂中国国奥而不是骂马来西亚,这里有一个想象共同体,因为我们认同它。民族国家为主体构成的国际秩序,文化的日益普及和传媒的日益发达,政党体制以及从上到下官僚为主的科层制,这些都表明中国在发生巨大的变化。现在也是一个礼崩乐坏的时代:传统社会信用体制的崩溃,学生考试作弊,官员腐败。学术腐败,对政府官员普遍的不信任,包二奶,宰熟以及对农民工的社会性的歧视;各种思潮、流行和尝试:快餐文化、痞子文化、大话西游等等。一切都被重估,如尼采所说“重估一切价值”。因此“忠厚是无用的别名”,同性恋出现了。一切都是社会变迁的反映,文化上更是彻底,现在谁能用仁义礼智信写一篇文章?这个转变在整个人类历史上也堪称空前绝后,要回应这个挑战,不是由法律人来独力完成的,应由民族完成。

  

  要扎根于我们的时代,不要总谈五十年以后的,我们的答案是要在这个时空中作出的,我们一定要避免当留声机和肉喇叭。所有法律问题都必定是地方性问题,当代中国已与世界紧密联系,要在世界背景下研究问题。要在中国的现状考虑问题,就不得不考虑农民问题,中国的农民毕竟占了整个人口的61%以上。因此送法下乡的成本加大,历史的必然、时代的潮流湮灭不了这样的问题,如法学院作弊的程序正义之辨,这就是中国的法治问题。

  

  这些问题仅仅依靠纯粹法条主义很难解决实际,不是简单照搬西方,不是简单的制度化演绎。我们要理解“空前”的含义,要求我们有更多的创造、想象;要求具体、认真论证而不是概念的法治;不是附带的研究法律问题;不是为映证某个理论的实践材料,我们必须生活在生活之中。必须借助现代科学研究方法、工具和发现,而不是空谈“法学是人类古老的学科”,多学科的知识方法不是因其新,而是它能否解决问题(举迁徙自由为例)。

  

  这种空前,为我们提供了历史性机会,我们是有幸的,可能做出某些发现。空前使任何前人表述都不足以解决现实问题。法治实际是一个没有目的地的过程,永远只有前方的跋涉。

  

  有一个类似的比喻:热闹的婚礼不过是婚姻的开始,真正的婚姻是长期的、平凡的、历经艰难的过程,婚姻只是另一种生活方式的开始,这种理解可以使人们更好地面对问题、解决问题。这其中隐含了中国法治的另外一种复杂性,也会遇到两难,所以现代的法治只是现代生活方式而已。我们要依据现代规则而活着,在时间的流逝当中塑造我们每一个人,进而重新塑造整个民族。这就是信仰法治的经验状态,因此我们一定要重新理解法律的空前性和中国社会变革的空前性,就像中世纪骑士决斗时扔下的白手套一样(象征挑战),这是时代和社会给我们的白手套!谢谢!

  

  范愉教授点评:

  

  我的学术立场和方法与苏力接近,最近也完成了一篇文章,是关于中国法律职业与共同体的问题,也是以刘涌案为依托的,结论是:大家对中国法律职业共同体的期待在以往法学家眼里是难以实现的,没有达到广泛认同,不可能照搬西方法律职业在整个社会和法治中的作用;同时中国的法律共同体实际上更多的是一种利益共同体,基本上为社会所批判,所以期待它完成整个法治的进程包括司法独立是有点过高了,随着社会分工的明确,法学家的位置应该摆正。

  

  由我做这次评论可能不大合适,应由观点不同的人来进行;朱的后半部分有点像他自己所反对的那种宏大叙事,他自己也说:‘正如尼采所言’……这并不是批判,只是反映了法学家的一个定势,不自觉地要找一些形而上学的东西来支持自己的观点,这个过程中就容易暴露出他的破绽,下面几个仅供大家参考。

  

  首先,他时不时地用一些标签的话语来描述我们的社会,如熟人社会到陌生人社会;这些描述类似于从身份到契约的表达,可能有非常重要的规律性价值,但也有着不完善、不准确、不能涵盖所有内容的地方。在新的社会发展中会形成新的社会结构,很可能形成新的熟人结构,匿名化会使消息传递和人们的情感沟通便捷化。

  

  另外苏力提到了“空前”,但又说到社会的特定性和固有的文化,那么这种特定性为什么没有发生根本性的变革呢,如果没有具体的分析的话,仍然不能得知到底这种变革会给我们的社会和民众带来什么,所以我的结论是:应回到具体制度、具体问题的分析上。

  

  苏力回应:

  

  “正如”的两种用法是不一样的,谈的是具体事件,我们的时代和尼采的时代有共相似性的,而孙志刚事件和马伯利诉麦迪逊却没有相似性。

  

  “熟人和陌生人”不是指真正的熟人和陌生人,而是指人际关系发生变化,是按陌生人的规则办事,所讲的是两种不同的社会结构和人际交往规则。我也不是讲中国现已完全进入陌生人社会,至少农村还是熟人社会。但更少依赖熟人奋斗,求助的资源不同,我是从这个角度来用这两个概念,是一个分析概念。

  

  为什么谈宏大?法学要放在一种语境中理解,不放在社会变迁中,就看不到刘涌案、孙志刚事件的变化,意义是在语境中产生。我们感受到的是时代促进理论的变迁,即使谈宏大,我也是谈细节,从经验、感观中让人感受到这种变迁。我希望让大家切身感受这种变迁,让宏大概念经验化,让人感受,而细小的东西也必须与宏大问题联系起来。

  

  范愉教授:我给大家提供了展示苏力学术魅力的机会。

  

  提问环节:

  

  ——有两点我们可以共享。刚刚谈到宏大话语,苏力无宏大话语我们不会去看他的作品;另外关于违宪审查,胡锦光评论说三博士是无理取闹,制度不应如此建立,(点击此处阅读下一页)

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