姜峰:多数决、多数人暴政与宪法权利

——兼议现代立宪主义的基本属性
选择字号:   本文共阅读 2256 次 更新时间:2012-08-04 22:41

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姜峰  

姜峰*

摘要:“多数决”是形成集体行动的一个必要手段,不能因为少数派诉求落空就斥之为“多数人暴政”。宪法权利是一个重要的制度性区分标准,亦即当多数决的对象不涉及宪法权利时它是正当的,当用多数决程序剥夺宪法权利时它才是“多数人暴政”。宪法权利正是由于对议会立法怀有警惕才发挥其功能的。这一判断也有助于在深层面上理解司法独立、违宪审查、权利法案等立宪设计的功能及其条件。当前我国思想界对多数决的恐惧,在很大程度上恰恰是由于制度性的多数决机制缺失的表现。

引 论

一个瘦骨嶙峋的人需要对减肥药的副作用感到担心吗?当下政治学和宪法学中的一个有趣现象是,在我们尚未充分领受“多数决”的好处之时,对它的质疑和恐惧已经甚嚣尘上了。一种观点直接把“多数决”当成“多数人暴政”,理由是少数必须服从多数。[①]另一种观点认为资本主义民主的多数决根本就是假象;[②]它从来就是少数人统治多数人,不但不值得推崇,甚至认为“民主化是祸国殃民的选择”[③];有人根据历史情况附和说,希特勒的纳粹统治就建立在多数人同意之上,它是多数人暴政的极端形式;[④]还有人根据国内当下“网络暴民”现象来佐证“多数人暴政”这一命题。

“多数决”并非无可置疑,但上述理由难以为据。事实上,我们既不能简单地把多数决等同于多数人暴政,也不能干脆认定多数决根本就不存在。本文试图说明,不能因为少数派在多数决程序中诉求落空就斥之为“多数人暴政”,宪法权利是一个重要的制度性区分标准,当多数决的对象不涉及宪法权利时它是正当的,当用多数决程序剥夺宪法权利时才构成“多数人暴政”。在当前我国特殊的舆论环境下,突显这一道理有助于捍卫民主过程的价值、明晰宪法权利的根本属性,并在深层面上理解司法独立、违宪审查、权利法案等立宪设计的功能和发挥作用的条件。

多数决是个宏大的主题,为了使论题突出,本文必须忽略若干相关论题,例如多数决本身是否民主制的一个完美的操装置?这方面的讨论,诸如孔多塞(“孔多塞悖论”)、阿罗(“阿罗不可能性定理”)以及与阿玛蒂亚·森与之对峙的分析,已经提供了深刻的洞见。关于多数决所代表的民主制的价值问题,因其与经济发展、腐败治理、政治稳定、公民素养等多个方面的问题密切相关,本文无法详细讨论。[⑤]他们无论对多数决民主制给予支持还是提出怀疑,都是值得尊敬的。省略的理由根本在于,即使承认多数决并非一种完美的决策方式,把它与“多数人暴政”区分开来仍然是有价值的,毕竟在一个多元化的社会中,由于任何政治制度之下总有些利益有待改善,多数决仍不失为一个较佳选择,而“多数人暴政”却是明显不能容忍的。

本文第一部分讨论了为什么需要多数决这一问题。相比于全体一致、少数决或者抛硬币,它是一种“最不坏”的方式。这一判断是全文的逻辑起点。第二部分讨论了宪法权利的三个特征——重要性、脆弱性和投票失灵,这些特征把多数决与多数人暴政区分开来。第三部分进一步揭示,现代立宪主义正是以其同民主多数决之间的紧张关系来标定自身价值的。第四部分旨在说明,麦迪逊和托克维尔在提出“多数人暴政”概念时,是为了优化多数决机制而不是要否定它。第五部分分析了我国“多数人暴政”恐惧症流行的原因——它恰恰是多数决机制没有正常运转的一个反映。本文的结论是,只要正确地理解现代立宪主义和民主制度的基本属性,就能清晰地把多数决与多数人暴政区别开来,这对我国正在进行的民主法治改革而言是建设性的。

一、为什么需要多数决?

如果不能一般性地用抛硬币这种愚蠢的方式进行公共决策,我们就得比较全体一致、少数决(包括一人决策)和多数决的优劣。这一主题一直是政治争论的主题,文献众多,这里的讨论只能是提纲挈领的,只是为后面的讨论设定一个论证起点。全体一致无疑最具正当性——它尊重所有人的意见,但会招致道德风险和决策困难:最后的一个反对者有机会敲诈所有其他人,决策不是无法做出,就是效率低下。据此,就连最尊重“公意”的卢梭也不得不退而求其次,放弃全体一致决定而接受多数(或绝对多数)规则。[⑥]少数决或一人决是有效率的,但它为专断提供的机会也最多,无疑也最少民意正当性,如果不是迫于紧急情势而让效率牺牲正义,它就不是一种可欲的方式。作为一种折中,多数决能兼顾集体行动的效率和公平价值,因此是最为可能的一般性方式。这里有三个相关问题需要厘清:

第一,如何理解多数决中被忽视的少数利益?在日常政治过程中,多数决必然意味着少数人的诉求受到抑制,但这不是“多数人暴政”。这一点可以从契约论的观点得到理解。宪法从理论上被视为一个所有人缔结的政治契约,在这个契约之下,为了避免少数人决策的专断和全体一致决策的无效率,人们只能接受多数决方式(或者“超多数决”)来处理分歧,并同意接受未来对自己不利的结果。按照霍布斯的看法,不利后果乃是一种“自我施加的伤害”,而自我施加的伤害不能被视为非正义。[⑦]这并未背离日常生活的经验。打牌要遵守游戏规则,有人赢就会有人输,但不能因为结果对自己不利就质疑已然确认的游戏规则本身。多数决作为一项前政治约定,为搁置少数派诉求提供了理由。

第二,“多数”和“少数”是不确定的。今天的少数可能成为明天的多数,只要少数人的利益主张可以公开表达,那么虽然在多数决机制中受阻,但也根本不同于因为专制而被牺牲的情况。少数决(专断)所维护的往往是特定人的所有利益,它关注的是“人”,因此容易使特权一般化,形成社会的等级划分和“赢家通吃”。纳粹政权的弊害之所以不能归咎于多数决,在于它恒久性地迫害特定的少数人——政治异议者和犹太人,而这根本不是多数决民主的含义。多数决忽视利益的所属者,它关心决策事项本身,而且“多数”会随着事项的变化而变得不确定,既不存在固定的多数,也不存在固定的少数,而人们所能平等参与决策的事项越多,“多数”与“少数”的身份可能越不确定,它是反等级制的。

第三,多数决是一种有效的信息提供机制。多数决试图使民主机制成为一种信息反馈机制,它不仅表达差异的观点,也表达不同的情感,它们都是集体行动的信息基础。这需要从多数决所代表的民主机制本身来整体性地加以理解。民主是为了适应社会的多元化而产生的,它不仅体现为少数服从多数程序,还体现为与之密切相关的表达自由。借助于投票过程和表达自由,公共决策才能立基于充分的信息基础之上。选举是周期性的,它更有利于多数,表达自由是日常性的,它是少数派的有力武器。从这一角度也可以发现,把纳粹暴行归于多数决是偏狭的,纳粹根本就不承认自由选举和表达自由。

作为一种决策机制,多数决的上述价值的确是有条件的。“暴政”也可能借助多数决的形式产生。关键的问题是不能把所有的多数决都等同于不正义。虽然公民在缔结宪法契约时已经承诺接受对自己不利的后果,但是明显不正当得多数决仍然是值得警惕的。而且,即使承认多数与少数的不确定性,仍然不能排除个案中对少数派构成的巨大威胁。因此,多数决需要辅之以必要的约束。对此,现代立宪主义提供了两种方式:一,规范多数决程序本身。对于其所涉及的决策事项,需要让决策程序更加符合理性的特征,这就需要强化决策的“审议性(deliberative)”特征:平等的政治参与、程序公开以及为展现分歧和理由而设定的制度性机会。合理设置的选举制度是达致此一目的的典型方式。第二,划定多数决的禁区。通过把某些事项从多数决范围中拿走,“暴政”风险得以化解或减少。这个禁区通常用“宪法权利”来表示,亦即凡属于宪法权利的事项,多数决程序必须止步。为什么宪法权利能够成为一个区分标准?这就需要厘清它区别于一般权利的特征何在。

二、宪法权利的三个特征

现代成文宪法的一个根深蒂固的教义,在亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)那里概括得最为简洁而深刻:宪法是“由人民制定、政府不能更改的”,而普通法律是“由政府制定、政府能够更改的”。[⑧]如果宪法先于并高于政府,宪法权利也就获得了同样的地位,可以发挥对立法和决策的评价基准作用。相比于普通法律中确认的权利,宪法权利具有如下特征:

首先,凡成为宪法权利的,有着一般权利无法相比的重要性,它们潜在性地为所有人所必须。在这里,我们把宪法权利理解为那些传统的政治权利——选举权和被选举权、以言论自由和出版自由为核心的表达自由以及信仰自由。尽管当代各立宪国家宣示的宪法权利种类繁杂,但这些权利的宪法地位最无争议。它们的重要性可以从两个方面得到说明,一是康德主义的,它强调宪法权利对于个人人格和尊严完整性的价值;从这个角度来看,即使少数派的宪法权利不利于暂时的公共利益,也要坚定地予以保护。另一个是功利主义的,它强调宪法权利对于维持社会长治久安和文明进步的意义。在这一方面,宪法权利把少数人在探求真理、尝试创新举措等方面的价值假定为容易受到平庸的多数的阻碍。无论从哪个方面来理解,宪法权利和自由都是根本性的,它是政治机制得以运转的基本平台,即使对于那些为现代宪法所关注且颇具争议的社会权、环境权等新兴权利来说,宪法权利也并非没有关联,正如古典自由主义者们所指出的,以个人自由和权利为中心的现代政治体制,同时也是公民争取具体的物质利益和社会性诉求的有效手段。

其次,宪法权利是脆弱的。当普通民事权利受到侵害时,政府有动力加以救济,救济会强化政府的权威,让政府感到满足。一个坏政府对权威的迷恋也可以通过制止私人侵权来得到满足。即使割据一方的土匪,也会为维持长远的私利来制止侵权,当然,不能因此说他们天性爱好自由。但相比于私人侵害而言,宪法权利所指涉的那些利益更容易受到公共权力的威胁。例如,政府普遍对公共交通秩序负有责任,那么游行示威自由就会令它感到不快。一个受选民意志约束的民主政府可能尤为如此,而当公众对少数人的示威活动感到不便时,厌恶心理也会为政府施加限制提供激励。从这一意义上说,个人自由往往因政府所不喜欢而岌岌可危。但是,当在每一个具体场合压制个人的表达自由时,无异于一般性地取消所有人的表达自由。因此,需要把那些重要的个人权利放在一个令政府敬畏的地位之上,以免它动辄被政府假借公共利益理由牺牲掉,这就是“宪法权利”的由来。“权利法案的真正宗旨,就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争众撤出,将其置于多数派和官员们所能企及的范围之外,并将其确立为由法院来适用的法律原则。”[⑨]作为近代立宪主义的起源,美国宪法表达的就是这样一个看法。它的《权利法案》的表述方式通常是否定性的,其标准的宣示正如第一修正案所说的:国会不得制定下列事项法律:确立国教或禁止宗教自由;剥夺言论或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利(着重号为引者加)。因此,宪法权利尤其显示了其与民主政府之间的内在紧张,它“是防止人民自身多数派的不正当和压迫行为的重要保障。”[⑩]

第三,凡属宪法权利的,通常也是那些不适合用投票来解决分歧的事项。人们在经济利益上的差别大多可以诉诸于协商妥协、多数决甚至肮脏交易来解决,这类事务构成了日常政治决策的主要内容,诸如遗产税数额的小幅变动、社会保障水准的起伏、对公共教育的财政拨款数额多少,等等。正是它们区分了保守派与自由派的边界,但政治过程的有效性不会受到挑战。党派偏见之所以为宪政体制所容忍,也恰恰在于它们对政治和经济情势的变化保持了敏感的回应,这种敏感是一个责任制政府的必要品质。美国的例子大体说明,当保守的共和党执政时,可能更容易接受减税措施、抑制政府规模和干预主义倾向,并在司法上坚持消极主义,而民主党执政时更倾向于采取相反的举措。分歧和公共决策的灵活性显示了社会主流需求的变动,其之所以能够被容忍,是因为它们不会损及宪法权利。这显示了宪政民主体制的建设性弹性。而且,在经济利益问题上,“多数派”往往并非铁板一块,今天在遗产税问题上的少数,明天在社会保险问题上可能是多数,主张限制持枪的群体和主张高遗产税的群体可能并不重合。如前所述,这种多数与少数的交错使得二者的分歧不那么泾渭分明和令人不安了。

但是,有些问题注定难以通过投票来解决,不是因为“真理往往掌握在少数人手中”这一朴素的智慧,而恰恰是因为它们与真理无关。它们与信仰或道德选择有关。一项争议与它的经济属性距离愈远,愈难以达成一致。虔诚的摩门教徒不太可能被天主教徒说服而改变信仰,反之亦然。由于事关道德观念和生活方式,同性恋婚姻是否合法化的问题也不太适合议会辩论,因为它们本质上都无法通过说理和交易来达成妥协。当多数派凭借人多势众来谋求一统时,少数派可能更加坚定地不予合作。把这类问题纳入政治过程无异于自找麻烦,政治过程因为会冒犯当事人的特殊道德观念和宗教禁忌而变得十分危险。塞缪尔·亨廷顿(Samuel Huntington)把宗教看作是不可能理智地解决冲突的主要根源,所以他宣称,宗教与政治、精神王国与世俗王国没有截然分离的文化,“不适合民主制度”。[11]立宪主义把“政教分离”当作一个政治智慧是明智的,它通过把敏感问题交给个人去处理,使政府的政治决策负担得以减轻,并有助于在擅长的事务上定纷止争。卡斯·孙斯坦(Cass Sustain)也就此认为,“把某些问题从政治议程中剔除出来的决定可以说是保护民主政治而不是损害民主政治的手段之一,通过削弱一些富有争议问题的力量以达到保护的目的,因为这些问题会滋生党派斗争、不稳定因素、冲动行为、混乱局面、僵持局面、集体行为问题、目光短浅、策略行为,或强烈而又无法克服的敌对情绪,以致最终危及政府程序本身。”[12]

三、宪政与民主之间的紧张

现代立宪主义的精髓在于,既承认多数决对民主价值的确认,又通过宪法权利来约束其决策程序和范围,宪政(constitutionalism)与民主(democracy)之间因此存在一种建设性的紧张关系。正像乔·埃尔斯特(Jon Elster)所指说的,“宪政指的是对多数派决策的一些限制,更具体地说,指的是那些在某种意义上自我施加的限制。”[13]不受约束的民主是自毁性的,它会放纵政府权力、鼓励社会性压迫、损害决策效能。史蒂芬·霍姆斯(Stephen Holmes)也强调,宪法限制对于民主来说不是毁灭性的而是有益的。[14]他在另一个场合也指出,宪法有两个重叠的功能:一是保护个人权利,一是为如果多数派当政便会实施的某些政治变革设置障碍,这后一种功能可以通过下列方式实现:宣布特定的政治变革违宪;使变革程序非常复杂,以致几乎没有什么动议能够扫清这些障碍。[15]

如前所述,宪法权利的属性是把一些重要、脆弱而且通过多数决难以有效处置的问题置于政府政治过程无法企及的地位之上。这一属性可以解释两个重要的宪法现象:以司法独立为前提的违宪审查制度什么能够起作用,以及为什么宪法权利的范围不可以太宽。这两个现象都能帮助我们正确理解多数决和多数人暴政的区别——前者是为了防止多数决僭越其合理范围,后者则是为了防止因宪法权利吸纳普通政治事项而使得以多数决为中心的政治机能萎缩。

有人可能会质疑说,违宪审查机制在某些治理状况良好的国家并不存在,比如英国。的确,英国甚至连一部成文宪法都没有,这需要我们从功能性角度来理解。英国没有像美国那样明显的违宪审查机制,但它的两院制替代性地达到了后者由违宪审查获得的效果。英国议会贵族院本身对平民院的多数决倾向构成了约束,它的司法独立的传统也有同样的功能。如果考虑到贵族院兼有司法权这一特征,问题就更容易被理解。[16]同样,宪法权利的范围过于宽泛,例如把普通的公民诉求也提升为宪法权利,就会使政治过程萎缩。按照约瑟夫·熊彼特的观点,一个成功的民主制度的基本前提条件之一是“政治决策的范围不能过于宽泛。”[17]政治过程的萎缩会削弱多数决过程根据情势做出自由裁量的必要权力,也会削弱公共审议的质量和公民参与动力。在控制多数决程序上恰当实施宪法权利标准,能够实现宪法权利与民主过程的双重健康。

多数决引发的“暴政”风险,是由于多数派在决策过程中一手遮天造成的。而现代立宪主义的意图就是要把宪法变成一种反政治托拉斯安排。亚里士多德以来的政体理论,一直是以统治者的人数来确定的—— 一个人的统治是君主制,少数人的统治是贵族制,多数人的统治是民主制。它们也分别对应着各自的变种形式:君主专制、寡头统治和暴民统治。这暗示了古典政治思想家们一个根深蒂固的担心:无论是君主制、贵族制还是民主制,都不能豁免于“暴政”风险。三种政体因此绝不是历史类型,更不意味着后面一种比前面一种“进步”。这也使得政治思想家们致力于思考如何克服民主社会的“暴政”问题。麦迪逊说:“立法、行政和司法权置于同一人手中,不论是一个人、少数人或许多人,不论是世袭的、自己任命的或选举的,均可公正地断定是虐政。”[18]换言之,麦迪逊担心的是权力集中于单一决策源所必然带来的暴政风险。他力图将宪法安排解释为一个政治反托拉斯机制。人民虽然拥有权力,但是必须受到约束。两院制、行政否决权、司法独立与司法审查权、权利法案,目的都是通过约束民主来赋予民主决策过程以理性特征。

宪法约束非但不是为了取消多数决民主而存在的,反而是为了使它更加健康。以司法审查为例,它是“反多数的(counter-majority)”[19],但并不是反民主的。尽管“反多数难题”困扰着人们,但也有不少学者对立宪政治提出了更具多数主义色彩的观点,他们强调司法审查强化而不是限制了多数决政治过程。[20]他们主张,民主归根结底是关于审议和论辩的制度,宪法的功能既在于为论辩划定界限,也在于促进论辩。约翰·伊利(John Hart Ely)在《民主与不信任》中论述了同样的主题。[21]根据这些理解,司法审查旨在为产生争议的政策提供一个新的视角。法院并非合宪性问题的最终裁判,它不过是另一种治理制度,其存在有助于通过与其他部门的制度性对话来促进审议过程。由于法官经受过特殊的训练,出身于特别的选任程序,对民主制度的基本原则具有相对更强的反思能力。选举制度的存在——民主必不可少的部分——增加了不确定性,从而需要司法审查。全球范围内司法权的扩张所反映的是民主的加强,而非像一些分析者说的是在反对多数决民主。[22]

综上,必须将宪法当作某种类似于“高级法”的原则或规范——它不是一个民主机构的立法大纲,而是用来衡量民主立法是否符合基本道德原则的自然法传统的体现,它正是因为构成同法律实证主义的对峙才发挥作用的。

四、麦迪逊和托克维尔的意旨

需要吃减肥药的人才会关心药物的副作用,同样,有“多数决”才会有对“多数人暴政”的担心,我们需要厘清这个概念对于其提出者——詹姆斯·麦迪逊和托克维尔——意味着什么。两人都是根据多数决政治体制来讨论多数人暴政问题的,他们都旨在使多数决民主更加健康而不是取消它。

麦迪逊阐述的“多数人暴政”概念是针对美国立宪时“多数决”机制缺乏约束的情况而提出的。在1787年的立宪时代,十三州的民主力量已经大为发展。促使立宪主义观念发展的动力不是民主太少而是太多。谢斯起义—— 一群债务人为求免除债务而进行的反叛——强化了精英阶层对多数人权威的警惕。麦迪逊说,“在共和国里极其重要的是,不仅要保护社会防止统治者的压迫,而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同利益联合起来,少数人的权利就没有保障。”[23]美国宪法中的那些关键性设置,无一不是与规范多数人权威为目的的:两院制是为了削弱议会中多数派一手遮天的垄断地位;行政首脑对立法的否决权是对多数人立法的牵制;司法独立和司法审查通过提升宪法地位而削弱了议会多数派的决策能力;后来以修正案形式加入宪法的权利法案则更说明问题——它的目的是为了限制议会的决策范围。显然,作为“美国宪法之父”的麦迪逊不是出于拒绝多数决民主才提出“多数人暴政”概念的。

在著名的《联邦党人文集》第十篇,麦迪逊即意识到,多数决所带来的“党争”弊害乃是古代纯粹民主制(pure democracy)败亡的主要原因,但他也发现这种体制对于政治自由乃是一种福祉, ……“政治自由之于党争,正如空气于火”。疗治党争弊害的恰当方式不是要取消政治自由,而是通过扩大联邦的范围、增加派系的数量来为政党专权设置障碍。多数决需要的是加以规范而不是否定。同时,他认为以分权制衡为核心的宪法安排对于人民的自由来说只是“辅助性的预防措施”,最根本的还是“依靠人民”。设计精密的宪法体制——两院分权、行政否决权、司法审查以及权利法案——都不是为了取消以议会多数决为核心的民主机制,而是为了给予其建设性约束。追求民主与宪法约束的平衡,才是美国立宪的中心特征。麦迪逊对多数决、党争等问题的认识,与伏尔泰对维护宗教自由的看法如出一辙,后者在《哲学书简》中说,假使英国只有一种宗教,那我们就要害怕专制主义,假使有两种,它们之间会相互残杀;但如果有三十种,他们就能和平相处。[24]以多数决为特征的民主制辅之以宪法约束,是政治自由的根本保障。

与麦迪逊从制度内部来讨论多数人暴政问题不同,托克维尔从政治社会学角度做出了解释:在“身份平等”的美国社会,多数拥有“无限的权威”。托克维尔骨子里是个贵族主义者,爱自由胜过爱民主,他从法国大革命的狂暴中认识到了放纵多数人权威的弊害,但他也清醒地认识到“民主势不可挡”,因此他说:“在我们这一代,领导社会的人肩负的首要任务是:对民主加以引导;如有可能,重新唤起民主的宗教信仰;洁化民主的风尚;规制民主的行动;逐步以治世的科学取代民情的经验,以对民主的真正利益的认识取代其盲目的本能;使民主的政策适合时间和地点,并根据环境和人事修正政策。”[25]托克维尔在《论美国的民主》上卷“美国人怎样削弱多数的暴政”一章中指出,以保守、喜欢按部就班、爱好秩序为特征的“法学家精神”,连同行政分权和民事陪审制度,是制约多数人暴政的有效方式。他暗示,以司法独立为核心的宪法安排提供了一个机会,即对民主的约束不但借助于麦迪逊式的制度性分权安排,而且通过民主监控和分权制衡的有效运转,把自我约束的精神弥散在所有公民心中,这样的话,民情将变得中庸平和,自由得以保存,多数将尊重少数,暴政将会减轻,理性将会成长。

五、“多数人暴政”的中国语境

洪水在堤坝内的汹涌澎湃可以当作景观来欣赏,决出堤外则如猛兽般可怕。在民主社会,对“多数人暴政”的讨论要么旨在使“多数决”程序更加健康,要么是纯粹技术性的,而不是怀疑其根本价值。而在我国,当前把“多数决”与“多数人暴政”混同视之的看法,却总体上是以拒绝多数决及其民主价值为潜台词的,然而这可能恰恰是缺乏有效的多数决机制的一个表现。对多数决的警惕如果能够辅之以制度性规范,它就不会令人感到恐惧,这也是麦迪逊和托克维尔的本意。

当前对多数人暴政的恐惧部分来自网络言论的影响。借助于互联网,人们受阻的诉求仿佛找到了宣泄的渠道,也找到了指责的对象。当以代议机关为中心的日常政治审议过程堵塞,使得多数决规则不能有效形成公共政策时,利益诉求就会以激情的形式表现出来,网络不过是一个唾手可得的方便手段。人们在公开的场合以真名实姓说着假话,在网络上则以假名假姓说着真话,只不过这真话里裹夹着太多的激情。这不是互联网和科技之祸,因此不能简单地通过“网络实名制”来根本解决,它是多数决体制没有正常运转的结果。愤怒的社会心理也遵循着“能量守恒”的定律,它总得以某种方式表达出来,只有当制度性的民意表达受阻时,它才会假借激情的形式出现。网络言论的这一特征,在前网络时代也是存在的:当代议机关关闭了表达诉求的大门时,人们就诉诸于街头的激情抗议,当无法用和平方式解决问题时,人们就可能诉诸于暴力。历史上无数的政治动荡和社会变革,难道不是遵循了这样的规律吗?我们有人民代表大会制度,它宣称奉行多数决规则,但其目前的问题不是多数人专断的风险,而是多数根本就没有权威,否则人们就不会期待它从“橡皮图章”变成“木头图章”了——坚硬才意味着更有权威。

2002年“孙志刚案”发生以后,违宪审查制度似乎成了保障公民权利的“救命稻草”和“不二法门”,然而,它至今没有取得任何实质性地进展,这不是因为思想界对这一制度的理论价值和历史成就缺乏共识,而是忽视了多数决这一基本条件。从麦迪逊和托克维尔的论述就可以看出,根据宪法权利来进行违宪审查,必须立基于多数决这一制度前提,而正是这一前提引发的对于少数权利的危险,才使得违宪审查变得有意义。因此,违宪审查在根本上是多数决规则的自然后果,它是为了使多数决机制更加健康而存在的,如果制度性的多数决机制本身功能失调,自然也就不能期待违宪审查有所作为了。

亚洲新兴民主政体的例子为此提供了经验证据。原苏联的一些成员国、蒙古、韩国、台湾之所以在政治转型后很快接受了违宪审查机制,恰恰是因为竞争性政治现实使得违宪审查的建立水到渠成。汤姆·金斯伯格(Tom Ginsberg)对上述国家和地区的研究表明,违宪审查成了竞争性政治体制下政党谋求安全的“保险模式”:“作为挑战政府行为的一个备选场合,司法审查为预期在宪法较量中选举失利的党派提供了一种保险形式。正如在当下保险市场中为风险提供保护一样,这种安排使得契约得以达成,否则,风险就太大了。这样,司法审查降低了制宪时预期失败者的风险,它因此有助于达成宪法妥协,否则这种妥协将难以达成。”[26]

另外,在很大程度上,对多数人暴政的警惕可能是多数决话语遭到挤压的结果——当前众所周知的政治环境更乐意纵容对多数决所代表的民主制度吹毛求疵,而不是鼓励人们宣扬它那些已为成熟法治国家广为认可的普世价值——拓展公共空间、促进公共理性、肯定平等参与、形成有效公共决策以及培育稳健平和的公民精神,等等。本文引论中所提到的两种观点——要么直接把多数决等同于多数人暴政,要么根本不承认多数决是现代民主制的经验形式——可能都暗合了这种话语环境的要求。

这种暗合也指示了一种危险的学术倾向:只有从根本上拒绝多数决或否认其经验存在,才能遏制多数人暴政。这种犬儒主义态度必然导致对民主价值和宪法约束的双重拒绝。同为学术讨论,“孔多塞悖论”、“阿罗不可能性定理”等非政治性的和技术性的挑战成了理解多数决的唯一路径,它直接造成了多数决与多数人暴政这两个概念的学术短路。与此同时,与多数决程序相关联的其他宪法安排——选举制度和表达自由——也变得声誉不佳甚至令人厌恶。一谈论选举制度,人们就神经质般联想到了民粹主义和多数人暴政,一主张表达自由,跃入眼帘的马上是一幅给政府和公共秩序制造麻烦的图景。这种论调与“国情论”、“文化相对主义”和“中国模式论”一起,在“价值中立”学术立场的包装之下,裹夹着犬儒主义心态大行其道,成了在根本上怀疑启蒙遗产和现代性价值的正当理由。

结 论

一个瘦骨嶙峋的人无需担心减肥药的副作用。在当前的我国,“多数人暴政”是个伪命题,它既没有得到理论上的证明,也没有立基于审慎的经验反思。我们需要清除对多数决及其所代表的民主价值的恐惧。人们接受多数决,并非因为它在技术性完美无缺,而我们对它的经验检讨,也不能遮蔽其巨大的历史成就。的确,多数决并非民主制的全部,它也会让少数派诉求受到抑制,但这不是“多数人暴政”,它根本没有把特定少数人打入冷宫并制造社会等级,更与纳粹的残暴毫无关联。一个多元的社会如果没有多数决,就不会形成正当而有效的集体行动。多数决不仅仅是一个决策方式,也是一个信息反馈机制。当公民平等地参与政治过程时,它就能调动人们用表达自由来提供决策所需要的个人偏好信息。表达自由因此不仅仅体现了康德主义的个人完整性,也体现了功利主义对公共决策理性的追求。就国内的情况来说,“网络暴民”的确扰动了社会的安宁,但它既不是中国网民特殊天性的表现,也不是互联网技术自身的灾难,而是以人民代表大会制为中心的多数决机制没有正常发挥功能导致的“挤压效应”。通过清晰地界分多数决和多数的暴政,宪法权利的属性得以显现,我们对司法独立、违宪审查、权利法案、分权制衡的宪政价值,也可以从更深层面上加以理解:使这些机制得以有效运转的基本前提,恰恰是一个现代民主法治体制,而它的基础和核心就是“多数决”程序。非有如此认识,我们只能退居到一个既不需要公众参与,也不需要立宪主义的前现代社会中,而这显然不是“多数人暴政”恐惧症下一步要带给我们的。

(本文原载《法学论坛》2011年第1期,发表时有少量文字改动)

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* 山东大学副教授,北京大学法学博士。

[①] 2004年12月27日潘维教授在中山大学“当代中国政治改革议题学术对话会”的发言。参见潘维:《法治与“民主迷信”》,香港社会科学出版有限公司2003年5月版,第4页。

[②]王俊拴:《马克思主义视域中的“多数暴政”问题分析》,《政治学研究》2004年第4期。

[③]康晓光:《论合作主义国家、仁政:权威主义国家的合法性理论》,《中国的道路》印刷本,第116-169。转引自蔡定剑:《重论民主或为民主辩护 ——对当前反民主理论的回答》,《中外法学》2007年第3期。

[④]顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社2003年版,第171页。另有学者认为,法西斯对少数族裔的迫害“再次验证了多数人暴政的恐怖”,参见施雪华等:《近代西方“防止多数暴政”思想分析》,《唯实》2004年第3期。

[⑤]这方面最为全面而有说服力的讨论,可参见蔡定剑:《重论民主或为民主辩护——对当前反民主理论的回答》,《中外法学》2007年第3期。

[⑥][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版。

[⑦][英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第108-117页。

[⑧][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第68篇,第348页。《联邦党人文集》第53篇,第273页。

[⑨]这些话出自大法官杰克逊(Robert Jackson)在1943年国旗致礼案(Flag Salute)中的意见,参见West Virginia State Board of Education v. Barnette 319 U.S. 624 (1943)。

[⑩][美]约瑟夫·斯托里:《美国宪法评注》,毛国权译,上海三联书店2006年版,第563页。

[11]Samuel P. Huntington, “Will more countries become democratic?”, Political Science Quarterly, vol.99, no.2(summer, 1984), p.208.

[12][美]孙斯坦:《设计民主:论宪法的作用》,法律出版社2006年版,第119页。

[13][挪]斯莱格斯塔德编:《宪政与民主》,三联书店1997年版,第2页。

[14]Stephen Holmes, Passions and Constraint: on the Theory of Liberal Democracy, University of Chicago Press,1995.p.23.

[15][挪]斯莱格斯塔德编:《宪政与民主》,第4页。

[16]2009年10月1日,贵族院的司法终审权正式分离出去,英国建立了一个最高法院。

[17]Joseph Schumpeter, Capitalism, Socialism, and Democracy,Happer and Row, 1962, p.291.

[18]汉密尔顿等:《联邦党人文集》第47篇,第246页。

[19]Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press,1962,p.16.

[20]例如可参见Cass Sunstein, Designing Democracy: What Constitutions Do, Oxford University Press,2001; Jed Rubenfeld, Freedom and Time: A Theory of Constitutional Self-Government, Yale University Press, 2001; Bruce Ackerman, We the People: Transformations, Harvard University Press, 1998.

[21]John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review , Harvard University Press,1980.

[22]参见Robert Dahl, Democracy and Its Critics, Yale University Press, 1989.

[23]汉密尔顿等:《联邦党人文集》第51篇,第266页。

[24]Voltair: Letters Philosophiques(1734年)(1964年巴黎版),第6封,第47页。转引自《美国革命的激进主义》,第6页。

[25]托克维尔:《论美国的民主》,第8页。

[26]Tom Ginsberg, Judicial Review in New Democracies. Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge University Press,2003, p.25.

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