季卫东:网络社会中的有限宪政革命

选择字号:   本文共阅读 4536 次 更新时间:2005-01-30 14:40:42

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季卫东 (进入专栏)  

  

  一、网络中的个体与新宪政论的思路

  

  从1954年树立现行宪法体制到现在,这五十年中国社会发展的进程,不妨划分为两个主要阶段。前一个阶段是从1954年到1978年,以组织化为主旋律,也就是把个人编织到以国家权力为中心的全能主义体制中去的过程。后一个阶段是从1979年改革开放以来的25年,即改革开放时期,不妨称为个体化或自由化的阶段,即把国家性组织中的人再分解、剥离出来的过程。到目前为止,后一阶段还在进行之中。我们可以看到:还个人以自由的历史运动还没有完成,而且,分解出来的个人也并不像我们所想像的那样具有完整的自由主义人格。由于中国传统文化的影响,被分解出来的个体仍然是一种流动的“关系性存在”,各自成为人际互动关系的网络结构中的某个连结点或组成部分,也不妨称之为“纠缠在网络之中的个体”。

  

  因为个人已经在很大程度上从组织体制中分解出来了,所以我们能够说在中国推行宪政确实有它的历史必然性并且具备了基本条件,是合乎时宜的。但是,鉴于被分解出来的个人缺乏真正意义上的自由人格,而是网络中的个体,所以在我们考虑宪政的时候,有必要采取一种特殊的视角,以社会的网络化程度很高、个体行为的互惠性很强为前提来安排各种制度,并且不断致力于“送法上网”。

  

  在这里,也许有人会说:既然从组织中分离出来的个人是关系性的,那么按照宪政的理想,下一步就应该再把个人从关系中剥离出来,使国家权力完全摆脱网络的羁绊。这样的看法对不对?对。理论上应该是这样的。但我认为这在中国几乎是不可能的。对传统社会的关系网络结构的破坏,中国历史上没有一次像中国共产党做的那样彻底。尽管如此,它也没有能够真正打破旧的社会结构,把个人和国家从关系网络的束缚中解放出来。中国的文化传统也决定了这个网络结构也许能改组,但却不可能被完全摧毁。何况信息化时代又造成了新式的数码网络结构,与人际关系网络相得益彰,提高了社会资本的经济性价值,新兴的中产阶层也不愿看到“网破鱼死”的结局。

  

  无论如何,人际关系是一个层面,社会的网络结构是另外一个层面,其基本组合方式在今后的中国也不会消失。指出这一事实并不等于盲目地赞美关系网络,也未必意味着寄希望于关系网络,而只是强调:我们不得不以作为社会本质的关系网络为前提来考虑中国的宪政。网络中的个体具有不同的权利诉求和公正体验,必然导致制度设计有所不同,而网络中的互动过程也必然要影响法治秩序的建构。总之,不得不以社会的关系本位和网络结构为前提来讨论如何推行宪政,这是新宪政论的思路的出发点。

  

  二、信任和契约:关于权力正当化的六项工具性概念

  

  现在中国的问题状况是:一方面,把个人从组织分离出来的过程还在不断进行,另一方面,已有的国家制度安排不足以为个人提供适当的归宿以及新型的公共领域。于是在认同性、公共性方面的许多矛盾就凸显出来了,需要改造权力结构、重建社会价值体系以及规范性秩序。在这样一种状况下,近些年来、特别是从90年代中期以后,依法治国成为十分突出的口号。强调法治当然是正确的。但认真观察一下现实就可以发现,在“依法治国”、“依法治省”、“依法治县”等一连串简单化口号的背后存在的是“公共性流失”的事实以及借助法律规范的强制力来阻止公共性流失的企图。因此,法治往往被庸俗化,被理解为强制命令,法律本身的正当性问题往往被忽略了。

  

  当然,不能认为就没有人关注法治秩序的正当性问题了。在某种意义上也可以说,“新德政话语”与“新宪政话语”,实际上是从不同的角度提出了秩序的价值基础和正当性根据的问题。强调德治就是强调传统共识的正当化机制。而宪政是从民主程序的角度来为法治秩序提供建立在新的社会共识上的正当性基础。特别当我们强调宪政时,必然涉及两个更深层的价值判断问题:第一,如何对强制性的权力加以适当的限制,第二,能否为统治秩序提供充分的正当性支持,说穿了就这么两个问题。

  

  那么,我们是如何限制权力的?又为权力提供了什么样的正当性支持?传统中国并不是完全没有对权力的限制和正当性支持。从社会哲学和政治类型的角度来看,限制权力并为它提供正当性根据的主要有两种方式:一种是信任;另一种是契约。

  

  从信任这个观点上看,中国原来存在着基于关系的信任,也有在社会主义建设过程中形成的基于权力的信任,但中国一直没有建立起以普遍性法律规范为础石的信任。我们现在强调法治,就要建立这样的基于法律的信任。但是,这种法治型信任的建立始终受到关系网络的干扰,受到来自国家权力的干涉。总之,即使从信任的观点来看,在中国强调法治也是必要的;但同时也不得不留意法治以外的因素、不得不处理国家权力的问题和社会关系的问题。

  

  再谈另一种方式。从契约的角度来看,关键的问题就是如何把具体的契约关系抽象为一般性的契约关系,以及如何对共识内容进行适当的第三者执行。与契约的第三者执行相对应的是国家权力的存在方式,借鉴社会学理论可以分为三种类型(它们也都可以成为信任的对象)。即“人称化的”、“非人称化的”,中间还有“泛人称化的”。所谓“人称化的”权力,在中国体现为清官好皇帝的“经验性身体”。所谓“泛人称化的”权力,主要指集体性、社会性的权力,包括舆论倾向。所谓“非人称化的”权力,意味着扬弃特殊的事实关系之后的普遍性规范的支配。它体现为某种抽象的“超越性身体”,或者像霍布斯所描述的那种作为“信约”而存在的“唯一人格”,或者像卢梭所假设的那种因所有人的结合而形成的公共人格。

  

  在某种意义上,中国传统的国家制度设计受到“人称化”权力和二者关系、二者契约彻底化的网络性社会结构的双重影响,始终强调对规范、决定以及秩序的当事人承认和舆论支持,试图把所有的“经验性身体”的缔约关系综合成为一个整体,并把这样实在的但却缺乏整合性的混合物作为社会契约或者公意的表现。从“约法三章”到“乡规民约”,到“爱国公约”、再到“楼组公约”以及“互联网公约”,从审判案件的“具甘结”到判决效果“回访”,到法院“调解协议书”,再到以“人民满意”为司法评价尺度,可以看到一种坚持不懈的作业,即把类似现代欧美社会契约论中的普遍意志那样的“公理”真正落实到现实具体的“经验性身体”上,从而维持以“人称化”权力为主、“泛人称化”权力为辅的制度安排。

  

  但是,这样不分社会契约与二者契约的思路最终能否超越“小宪法”的局限性而达到在全国范围内建立统一的民主宪政的目标,还是很令人怀疑的。现代民主宪政要求在保持起源于社会契约概念的合意论构成的同时,必须超越具体的契约关系,建构不必以讨价还价和互惠性为前提条件的权利保障制度,这与市场交涉的泛化完全是两回事。尽管如此,我们还是有理由对政治改革的前景持乐观态度,因为具体的互动关系占优势的社会环境毕竟是有利于克服片面从强制的角度来理解法治的观念、有利于移植、继受以及发展宪政体制的契约主义配置的。

  

  三、互动关系中的合意与强制以及政治改革的方式

  

  在中国建立市场经济体制的过程中,缔约机制的确发挥了非常重要的作用。实际上中国有许多重大改革和突破性发展都依托了正式的或非正式的交涉、商谈及协议的缔约机制。但是,仅仅通过市场经济中的缔约机制或者具体的契约关系能否真正实现制度创新、建立起新的公共秩序?对这点我持保留态度。我认为还必须考虑市场缔约机制以外的非市场性因素,也就是超越于讨价还价和互惠规范的正当性问题。

  

  尽管如此,在谈到宪政时,我们还是要把社会契约理论作为出发点和前提。因为我们既然已经接受了民主主义价值,那就应该接受统治基于民主共识的原则,所以接受社会契约理论的观点是合乎逻辑的。也许有人会根据这一点进行推论,把宪政也归结到契约上。但接受契约理论的正当性根据是一回事,把宪政还原为契约是另一回事。实际上国家权力的成立并不是基于契约,至少在很多情况下都不是这样的,而与暴力有着千丝万缕的联系。所以,作为国家权力成立的一个重要环节的宪法制定,也就难免服务于强势集团支配的嫌疑。人们至少会觉得制宪未必等于缔约。这里存在着深刻的悖论。

  

  例如西方学者拉萨尔?哈丁就曾指出,不能从缔结契约的角度来理解制宪过程。他在《要一部宪法干什么?》中曾断言宪法是先于契约的事业。他指出,宪法不解决“囚徒困境”之类的相互作用问题,而要决定更长期的行为样式;宪法不是契约,而是用以确定保障契约的制度安排的方式,在解决契约之前的行为问题上发挥着基本功能。在他看来,更适合表达宪法本质的隐喻是“协调”或“同舟共济”。

  

  但是,当我们强调宪法的契约论基础时,并不是把它理解为一种简单的、具体的缔约关系,而是要按照民主共识的原理对制度、程序、规则等进行检验和调整以及正当化处理。所以我们不得不指出,在这里哈丁犯了一个很基本的错误,就是把作为假想现实的宪法合意论构成与具体的契约关系或多或少地混为一谈了。实际上,对于形成、维护民主共识或者宪法合意论构成而言,最重要的问题不是原始契约缔结的过程或事实自身是否存在,而是能否按契约的原理检验制度的共识基础、能否根据社会发展和民意变化的需要重新修订被称之为社会契约的宪法的规范性内容。在这个意义上,有没有关于表达异议的自由、有没有关于抵抗权的规定,这才是检验真假宪政的根本性指标,而不必把宪法的正当化机制真正落实到个人之间的缔约行为的层面,因为这是根本办不到的。

  

  非常有意思的是,西方强调现代法治秩序以社会契约为基础,但所谓契约纯属理论假设,作为抽象构成而存在。而在中国,虽然国家权力表现为阶级统治的强制性,被公然称作暴力机器,然而在中国式制度安排的深层,始终可以看到试图把秩序建立在人与人之间互动互惠关系以及相应的共识之上的努力。换句话说,中国传统社会的秩序原理虽然强调信任,但并不排斥契约,恰恰相反,是要把契约变成具象构成、变成在特殊情境之中通过社会交换达成共识的真实现象。在这里,我们可以看到一种悲壮的努力,这就是把国家秩序建立在个人之间的合意行为上或者说具体的契约关系上。这样的交换设想实际上是不可能做到的,所以显得悲壮。正因为不可能真正做到,权力不得不时常露出狰狞的一面,所以国家秩序给人的印象还是强制性的。

  

  中国的这种关于国家秩序的具体性交换设想是以有特色的社会结构作为背景的。大家都知道和承认中国是一个关系主义社会。而在人际关系网络中,人与人之间的互动、交换、妥协以及建立共识,在各个方面是始终存在的。所以人们不断致力于把国家秩序建立在具体缔约行为上,这是顺理成章的,也是中国制度安排的一个很重要的特点。在这里我们可以看到,中国的关系结构本身对政治秩序有着非常重要的影响。从这个角度考虑中国的法律与发展,会发现很多非常突出的特点。例如我们可以看到,在关系网络中,因为变化不是线型的、往往具有非对称性,一个偶然因素或者结构的重组往往会导致出乎意料的结果,所以很难采取断然的改革措施来达到预期目的。另一方面,关系网络自身也容易使改革措施在其实施过程中因复杂的互动和交叉影响而发生变形,引起浑沌、无序。所以中国的经济改革一直采取“渐进主义”路线,与这样的社会结构也有很重要的联系。

  

  这样的网络浑沌和经济改革的渐进方式使我们在谈政治改革和宪政秩序建构的时候不得不面对非常深刻的两难。一方面,进行政治改革需要涉及国家体制,需要整体性突破,所以有人主张重新认识“休克疗法”的意义。另一方面,中国社会的网络结构却使这种整体性突破受到限制,很难进行。因此究竟采取什么样的方式才能有效推动政治改革,这是我们必须认真考虑的问题。在这里我提出扬弃“渐进主义”和“休克疗法”的思路,即,对社会结构中的各种新旧因素进行重新组合,使它们达成最优组合。在重新组合的过程中,当然要有一定的目标模式,当然要进行理性设计。所谓最优组合,就意味着对不同排序方式的选择不是完全放任自由的过程,而是进行优选,为了达到最佳效果也需要进行理性设计,需要把渐进的变化与一揽子改革结合起来。

  

  四、组合最优化与国家决策中的竞争机制――有限宪政革命的三部曲

  

  按照这样的结构改组的思路,究竟应该怎样进行政治改革的实践?法律与发展的方向和步骤是什么?我认为组合最优化的制度设计有三个主轴,一是导入“违宪审查制”,二是把人民代表大会和人民政协改造成技术性很强的“预算议会”,(点击此处阅读下一页)

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