王利明:我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗?

选择字号:   本文共阅读 2311 次 更新时间:2012-08-01 21:21:29

进入专题: 侵权责任法   违法性要件  

王利明 (进入专栏)  

  则仍将其作为一项独立的构成要件,便有失冗赘。

  即便德国法自身的发展实践也证明,僵硬地区分权利和利益侵害,并为其设置不同责任构成要件的做法,并不能完全满足侵权法为受害人提供充分救济的需要。按照结果违法说理论,违法性的功能主要是为了限制和确定侵权法的保护范围,避免一般的过失责任对纯粹财产利益和非人身利益的保护。[21]但是,随着社会的发展,新的侵权类型层出不穷,如人格权保护的范围在逐渐扩大,产生了声音、形象等新型的利益,这些利益本身是财产利益还是人格利益,理论上仍然存在争议,但即使是过失侵害这些利益仍可能承担侵权责任。又如现代各国民法将商业秘密、营业利益(作为框架性权利)等也纳入到侵权责任的保护范围之中等。在这些新类型的侵权中,虽然在规则确立之初,难以确定行为人侵害的是否为绝对权,但也不能够完全按照法益侵害来对待,使侵害人只在故意的情形下承担责任,并让受害人承担过重的举证责任。即便行为人仅是过失,但客观上造成了侵害后果,仍然可能会承担侵权责任,而并非绝对地不承担责任,因而在德国法中,也有很多学者认为这种做法与现实社会的发展需要并不相符。[22]

  结果不法说的制度前提在于区分权利和利益,并以此作为采纳违法性要件的重要理论基础。但是,我国《侵权责任法》没有采纳这种区分。其最明显的表现在于,该法将各种民事权利和利益都纳入到侵权法的保护范围,而没有作不同的界分,并据此确定不同的构成要件。从《侵权责任法》第2条对侵权法保护对象即民事权益所作的规定来看:一方面,民事权益既包括权利又包括利益。只要这种利益是私法上的利益即可。另一方面,《侵权责任法》第2条在详细列举之后以“等”收尾,表明该列举并未穷尽。

  我国侵权法没有区分权利和利益,并设定不同的构成要件,这具有以下明显的优势:

  第一,它使侵权法保护的范围得以扩张,从而可对受害人提供充分的救济。因为权利和利益的界分,虽然在理论上是可行的,但是,在实践中两者往往交织在一起,许多权利和利益本身也没有明确的界限,权利本身体现的就是利益,且权利和利益之间是相互转化的。[23]立法者在立法过程中,也很难判断并严格区分。例如,关于人格尊严和人身自由,法律上并没有使用“权”字,这只是因为立法者分不清其是否是权利;如果是权利,其与其他权利的界限如何?正是因为这一原因,立法者没有明示其权利属性,但这并不意味着其不受侵权法保护,立法也没有要求设置更严格的责任构成要件。

  第二,它适应了侵权法保护的利益不断发展的需求。社会生活不断变动,侵权法保护的权益处于不断变化之中。侵权责任法的总体发展趋势是从“权利保护”向“利益保护”扩张,利益的范围也随着社会的发展而日益宽泛,[24]随着社会的发展,不断出现新的民事权益,这些新型的民事权益也都要纳入侵权责任法保护的范围。因此,侵权责任法在权益保护范围上必须保持一定的开放性。[25]从解释学的角度来说,第2条第2款使用的“等人身、财产权益”的表述,实际是兜底条款。其所作的列举只是就典型的民事权利的列举,还有大量非典型的、随着社会发展而不断出现的权利和利益,都可以纳入侵权责任法之中加以保护。一些利益可能随着社会的发展,纠纷的增多而“权利化”。[26]如上所述,侵害营业利益,究竟是侵害权利还是利益,法律上没有严格的界限。如果仅仅因法律上没有列举,而将其作为利益对待,对侵害该利益的行为要求更为严格的构成要件,显然不利于对受害人的救济。

  第三,它有效衔接了侵权法与其他法律的关系。我国侵权法是采“大”侵权概念,各种侵害权利和利益的行为,都属于侵权行为。在其他法律中,也涉及对权利和利益的规定。在侵权法中不区分权利和利益而予以一体保护,便于实现侵权法与这些法律的衔接。例如,《物权法》中,占有是受到保护的,而且没有要求特别的构成要件;在侵权法上,占有通常被认为是利益,其保护也不应有特别的要件。

  第四,它保持了利益向权利的有效转化流动。由于侵权责任法扩张了对利益的保护,因此在原有的权利保护功能之外,侵权责任法还具有权利生成功能,即通过对某些利益的保护使之将来上升为一种权利的功能,适应了风险时代人民利益不断受到危险的现实。而制定法却不能及时将这些利益上升为权利,利益和权利之间的有效流动有助于弥补制定法对权利无法进行及时有效确认的弊端。事实上,纯粹经济损失也并非绝对地不能被侵权法保护,因为纯粹经济损失类型较为复杂和多样化,很难用一个简单的标准来判定其是否受到侵权法保护。

  第五,符合我国司法实践经验。从我国司法实践来看,并不意味着在所有的情形下都有必要区分权利和利益。例如,在“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”[27]中,法院认为,被告文登酿酒厂违背诚信原则,以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争,属不正当竞争行为,因此应停止侵害,赔偿损失。本案中,瓶贴装潢虽未形成权利,但原告的瓶贴装演代表了原告的白酒信誉,并能给原告带来一定的经济利益,因此应受到侵权责任法的保护。我国《侵权责任法》对利益的保护,符合侵权法发展的重要趋势。[28]所以,完全采用结果不法说来区分对权利和利益的保护,就可能将解决个别问题的规则上升为一般的规则,从而出现问题。另外,即便是按照结果不法说区分权利和利益,也不一定要采纳违法性要件,法官也可以通过过错认定中注意义务的界定、因果关系和损害后果的认定等来确定责任。换而言之,违法性仅仅是《侵权责任法》所可能采取的“过滤器”之一,并不能因此而否认其他过滤机制的功能,且这一过滤器本身可能也是存在问题的。而区分权利和利益在某种程度上仍然是从侵害对象的角度,来界分不同的侵权责任,但这和采纳违法性概念并没有直接的关联性。即便是在侵害权利的情况下,也并非完全不考虑主观故意,因为若行为人确有主观故意,可能要加重责任。甚至对一些特殊的侵权,法律特别要求主观故意(例如,《侵权责任法》第47条中的惩罚性赔偿就要求有故意要件;按照相关司法解释,精神损害赔偿的计算也要考虑加害人的主观过错程度)。由此可见,结果不法说无法解释我国《侵权责任法》的相关规定,也不利于法院正确地认定责任。

  笔者不赞成严格区分权利和利益,并以此作为采纳违法性要件的重要理论基础,但并不意味着在任何情况下都将权利和利益混为一谈。在某些情况下,也确有必要在法律上对两者作出区分。例如,我国《人身损害赔偿司法解释》第2条就严格区分了人格尊严和人格利益,实践证明这种做法也有其合理性,其主要原因在于:一方面,由于权利一般都是公开的、公示的,且权利是确定他人行为自由的重要标准。故在此情况下,应采用一般的侵权责任构成要件(严格责任的情形除外)。反之,一些利益不是由法律事先明确规定的,也无法明确规定,其往往都是由法官在新型纠纷发生后,根据个案总结提炼出来的利益种类,因此需要有不同的构成要件。另一方面,行为人在实施某种行为的时候,是否侵害了某种利益,行为人难以根据既有法律规则作出明确预判。从维护行为自由的角度,需要对利益的保护加以适当限制,确立不同于权利侵害的构成要件,因为利益的过度保护往往会妨碍行为自由。因此,为了保护人们的行为自由,在某些情况下,对因侵犯利益而承担的民事责任,应当有明确的限制。但这并不意味着硬性的区分权利和利益,并统一要求对利益的侵害必须满足严格的责任构成要件,事实上这不仅在理论上难以操作,无法找到统一的分类标准,在实践中也未必有利于实现对受害人的保护。还需要指出的是,结果违法说将违法性与权利受侵害要件联系在一起,对《侵权责任法》的适用范围予以严格的限定,从而使社会公众不至于动辄其咎,可能有助于维护行为人的自由,但它以侵害权利作为违法的标准,也有其不足之处。因为一方面,侵害权利本身是一个损害事实的问题,[29]受害人证明权利受到侵害并不能当然地产生加害人的侵权责任。其次,随着侵权法保护范围的扩张,对合法利益的保护逐渐加强,结果违法说的意义就越来越小了,因为法定权利以外的利益受到损害也能获得补救。所以,当受害人的利益受到侵害时,受害人提出赔偿请求,只需要对其受到的损害承担举证责任,至于究竟是何种权利受到损害,则是由法官判断的问题。法官即使不能作出准确判断,也不影响受害人获得补救。

  

  三、过错责任的一般条款排斥了违法性要件

  

  要考察《侵权责任法》是否采纳了违法性要件,还必须要确定,侵权法是否应当以违法性作为侵权责任的一般构成要件。在德国,鉴于上述结果不法说存在的一些缺陷,在20世纪50年代末期开始产生行为不法说(Handlungsunrechtslehre ),其代表人物为Nipperdey、 Esser等人。[30]该观点认为,仅仅侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的权利并不能满足不法性要件的要求,要证明不法性,还必须要证明被告的行为是否违反了特定法律规定的行为标准,或者证明被告是否违反了任何人都负有的不得侵害他人的一般性义务。[31]违法意味着“没有权利这样做而从事此种行为,或超出权利的范围”,[32]在考虑行为标准的时候,不仅仅要考虑到行为侵害绝对权、法益等后果,还需要考虑所谓社会相当性标准。而作为社会相当性判断标准的“一般注意义务”的范围和内容,可以从《德国民法典》第276条中总结出来。[33]这就使违法性的判断标准更多样化、灵活化,法官自由裁量的范围也进一步扩张。按照行为违法说,判断行为的违法性不仅要考察行为的结果,而且要考察行为本身是否违反了法律规定的行为准则。此种学说的优点在于将主、客观标准结合起来判断违法性,既要检验行为结果是否侵犯他人权益,也要考虑行为本身是否违反了注意义务,因此在违法性的判断方面操作起来更为全面。但这种观点的缺点在于,在具体判断上,违法性的判断与过错的判断并不能有效地区分,使得违法性的独立价值有所削弱。应当指出,行为不法说也受到了《德国民法典》第823条第2款规定的违反保护他人法律型侵权制度的影响。这一理论对德国法院也产生了重大影响,德国法院认为,仅仅对他人造成损害不足以构成违法,只有在造成损害的行为被社会一般人视为一种不正当的行为时,才构成违法并应负责。[34]

  行为不法说的核心就是强调行为的违法性作为责任构成要件,而且,违法性的认定是以行为标准为基础的。按照这一理论,违法性判断总是与人的行为相关,并建立在注意义务的基础上,所以,它也揭示了过错责任归责的基本依据。事实上,行为不法说在很大程度上受到了刑法理论的影响;《德国侵权法》区分过错和违法的概念也受到了刑法的罪刑法定思想的影响。依据德国刑法学者冯·李斯特(Franz von Liszt)与贝林(Ernst Beling)等提出的古典犯罪理论,犯罪的判断应分别从客观要件与主观要件两方面进行,而刑法的主客观要件区分说完全可以适用于民事领域。[35]在民事侵权领域,违法是指客观的行为或结果,而过失(Verschulden)是一个主观因素,它体现的是行为人主观上应受非难的状态。尽管过错要依据客观标准来衡量,但过错并不是指行为本身。然而,在现代法律体系中,侵权法和刑法已经截然分开,侵权法是救济法,为了强化救济,行为人主观上的可非难性已经在侵权法中被大大弱化;而且随着现代人格权观念的发展,民事权利尤其是人格权更不可能像刑法实行罪刑法定那样实行权利法定。von Bar教授对此提出了批评:“(不法性)不过是修辞上的堆砌和重复而已,(不法性)概念不过是对条文中所罗列内容的再次总结,它并不具有责任法上的独立功能。”[36]

  我国《侵权责任法》并没有采纳行为不法说,这主要表现在:根据我国《侵权责任法》第6条第1款的规定,“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”从该条规定来看,侵权人承担赔偿责任应当具备三个要件:一是必须要有过错;二是要有因果关系,所谓“因过错侵害”表明的是因果关系的存在;三是要有侵害他人民事权益的后果。只有在满足了三个要件之后,才能形成完整的法律事实;符合这三个要件才能导致侵权责任的承担。显然,在这三个要件中,都不包括所谓违法性要件。因此,该条的条文表明,侵权责任的一般构成要件并不包括违法性要件,依照文义解释,将行为违法性作为侵权责任的构成要件缺乏依据。

  我国《侵权责任法》其实与法国的模式非常类似。如果比较《侵权责任法》第6条第1款和《法国民法典》第1382条,(点击此处阅读下一页)

进入 王利明 的专栏     进入专题: 侵权责任法   违法性要件  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/55997.html
文章来源:《中外法学》2012年第1期

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统