孙国东:试论社会主义与法治转型的社会理论逻辑

——兼及转型中国的“社会主义法治”
选择字号:   本文共阅读 312 次 更新时间:2012-07-26 21:59:53

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孙国东  

  

  【摘要】形式法治是与世界除魅后的世俗化情境相适应的一种法治形态;但由于“家庭的萎缩与社会的兴起”背景下的功能分化与风险弥散,其遮蔽了社会结构上的实质不平等。作为一种纠偏“市场脱嵌于社会”的社会保护运动,社会主义力图将社会中的劳力、土地和货币置于非市场(如再分配)的社会关系中,最终把市场“再嵌”于社会之中。社会主义运动的产生推动着现代法治的转型:继形式法治之后,社会正义向度的实质法治成为20世纪以来的新型法治范型。由于当代中国的社会转型同样是在“家庭的萎缩与社会的兴起”背景下进行的,社会主义法治在很大程度上指向了一种社会正义向度的实质法治。

  【关键词】社会主义;形式法治;实质法治;功能分化;风险弥散

  

  一般认为,法治(rule of law)包含着“形式法治”与“实质法治”两种理念和实践形态。形式法治与实质法治的基本区别在于:“形式理论聚焦于合法律性(legality)的恰当渊源和形式,而实质理论则进一步包含关于法律内容方面的要求(通常要求法律必须符合正义或道德原则)。”[1]形式法治在20世纪所遭遇的挑战以及相应的实质法治思潮的兴起,被认为是现代法治从形式法治转向实质法治的历史转型。韦伯将这种转型称为近代法的 “反形式倾向”[2];哈贝马斯则将其名为“法律的社会转型”(social transformation of law),并进一步将其概括为从“自由主义范式”向“福利国家范式”的转型。[3]那么,法治形态的这种历史转型遵循着怎样的理论逻辑?它与19世纪兴起并影响至今的社会主义思潮和运动有着怎样的逻辑关系?本文拟从“法与社会理论”视角回答这些问题,以期促进我们对“社会主义法治”的深入学理阐释。

  需要说明的是,本文探讨的并不是“社会主义法治理念”。无论是“社会主义”还是“法治”,都不仅仅是一套无涉历史和实践的理念,而在根本上是一个社会—历史概念。单就法治而言,它亦是一个系统工程,具有丰富内涵:法治不仅是一种治理理念和治国方略,更是一种生活方式和行事原则。只有社会成员普遍具有规则意识,法治(或法治中国)才具有深厚的社会基础。现代法治从形式法治到实质法治的转型本就表明:法治绝不仅仅是法律系统内部的事物,而是呼唤着与特定社会—历史条件相适应的“超越法律”(extra-legal)的相关制度安排(譬如社会保障制度等)。

  

  一、“世界的除魅”与形式法治的确立——以韦伯为参照

  

  以“规则之治”为核心的形式法治是与现代性相契合的一种法治形态;两者的关系可以从多个方面进行论证。譬如,我们可以从制度经济学角度将两者的关系铺陈如下:现代社会是以自由市场经济为运行机理、以社会化大生产和全社会的经济交换为主要经济模态的社会;由于经济交换依赖于相互之间的“信任”,“信任”又依赖于某种相对稳定的“秩序”,而要维护这种“秩序”,就要依靠禁止不可预见行为和机会主义行为的“规则”。[4]可见,形式法治的正当性在根本上源于人们在经济交往中对“秩序”和“规则”的内在需求。只有遵循形式合理性的“规则之治”(即形式法治)才能确保市场经济中的交易安全。

  在此,本文拟引入韦伯的合理化理论及哈贝马斯和本迪克斯对该理论的阐释和重构做进一步的分析。我们知道,韦伯的合理化理论将现代性的展开视为始于文化合理化的社会合理化的进程。所谓“文化合理化”主要是指因世界观的合理化导致的文化价值领域的分化,这表现为:随着世界的除魅(宗教—形而上学世界观的瓦解),现代科学—认知领域、道德—实践领域和审美—艺术领域(即文化的认知领域、规范领域和表现领域)等开始分化为遵循着自主逻辑的行动领域。由此导致的“意义丧失”和价值多元局面,使得形式合理性(目的合理性)成为现代社会的组织原则:不仅基于形式合理性的经济系统和行政系统得以形成,而且遵循形式法治的法律成为经济系统(资本主义)和行政系统(官僚制)的组织手段。可见,文化合理化导致世界的除魅和价值多元局面的形成,进而促进了遵循形式合理性的形式法治的出现。

  具体而言,始于文化合理化的社会合理化最终导致了法律的合理化,因为它使法律摆脱宗教—形而上学世界观的桎梏,进而赢得自主的地位,遵循着自主的运行机理(即所谓的法律职业化)。宗教—形而上学世界观的瓦解,既使“法律”逐渐取代“上帝”的位置成为世俗秩序的主宰,亦使其合理化为具有形式合理性的规范体系。在韦伯看来,法律合理化的进程就是法律逐渐摆脱宗教和巫术等非合理因素的影响而日益合理化,即经历了从形式不合理到形式合理的历史进程:法律的发展大致经历了“‘法先知’的卡理斯玛法”→“预防法学与判例的法创制阶段”→“世俗的公权力与神权政治的权力下达法指令的阶段”→“形式法”等四个阶段,它们分别对应着“形式—不合理性”、“实质—不合理性”、“实质—合理性”和“形式—合理性”等四种不同类型的法律。[5]经由上述合理化进程,本迪克斯所谓的“法律理性”开始出现。这种“法律理性”的特征在于:“(1)任何规范都可以由立法制定为法律,并要求或期待服从该政治生活权威的所有人都服从它。(2)法律作为一个整体形成一整套抽象的规则系统,这些规则通常是立法的结果。而执法的任务则是把这些规则运用于具体案件,政府行政也同样受法律规则的限制,并应遵照通常已公式化的原则行事,这些原则是获得赞同的,至少是被接受的。(3)占据权力位置的人本人并不是统治者,而是暂时任职的官员,由于职务的关系他们才享受有限的权力。(4)人们是作为公民而不是臣民,来服从依法设立的权威,他们服从的是‘法律’,而不是执法的官员。”[6]

  从另一方面来看,经历世界的除魅,社会中的经济系统和行政系统遵循着形式合理性的运行原则,作为其组织手段的法律内在地趋向一种“形式法”。现代法的形式属性是其作为经济系统和行政系统组织手段的内在要求。就经济系统而言,形式法是维护经济活动之可计算性的前提条件:法的形式合理化“意味着审判机能的计算可能性的扩大,而此种可计算性对于经济的永续经营、尤其是资本主义的永续经营而言,是最重要的前提条件之一。”[7]就行政系统而言,不仅现代官僚制的非人格化(行政系统的一致性、可靠性和可预期性)本身是顺应资本主义经济活动的可计算性需要而产生的,而且它亦为形式法的出现提供了基础,并使之成为现代行政系统的组织手段:“只有官僚制才为一个合理的法律——以‘法令’为基础,经概念性体系化而形成的,一直到晚期罗马帝国时才首次以高度洗练的技术创造出来——之执行(裁判)提供了基础。”[8]现代法预设了这样一种行动系统,即所有人都在其中都采取工具—策略性行动,可以基于形式合理性(目的合理性)逻辑运用其私人自主和个体自由。依哈贝马斯之见,现代法的这种形式属性在于:

  1.实证性(positivity)。现代法律是一种实在法:它不是靠对被承认的神圣传统的解释而发展起来,毋宁说,它表达了以司法组织调整社会性事态的主权立法者的意志。

  2.法条主义或法制主义(legalism)。除了一般性的守法义务外,现代法律没有为人们施加任何道德动机;它在制裁性的限度内确保着个体的私性倾向(private inclinations)。受到法律制裁的不是邪恶的意向,而是偏离规范的行为。

  3.形式性(formality)。现代法律界定了个体合法地运用自由选择的领域。但法律主体在私人行动领域中的选择自由与法律后果相联系。因此,私法下的互动可以被消极地调节,即通过对那些原则上被承认之资格(entitlement)的限制予以调节(而不是被积极地调节,即经由具体义务和实质律令而调节)。在私法领域,法不禁止即自由。[9]

  按照哈贝马斯的解读,这种形式法或形式法治之可能,乃源于其具有三方面的形式合理性:规则(工具)合理性、选择合理性和科学合理性。这三个方面的合理性分别对应于现代法律的如下价值:(1)法律的确定性,即严格执法、司法之程序的制度化使得行动、法律所确定的事实构成与法律后果之间有着规则性的、可计算的联系,从而可以确保私人拥有对特定行动手段的工具性、规则性运用;(2)法律的公开性和普遍性确保私人享有自主的目的选择空间,即确保私人拥有选择合理性;(3)法律的职业化既使法律的系统阐述依赖于法律专家的科学合理性,亦使得形式法治具有独特的知识论基础和专业化保障。[10]换言之,由于法律的确定性确保了行动者的可预期性,法律的公开性和普遍性确保了行动者基于形式合理性而践行其私人自主和个体自由,而法律的职业化又为法律的上述形式化运行提供了制度屏障。因此,只要确保形式法治,亦即确保实在法的“不可工具化性质”即“不可随意支配性”(indisponibility),就可以为社会提供可预期的(消极)自由和秩序。正是以上述形式合理性为基础,现代法律成为一个相对自主的体系,它就像韦伯所说的“自动机器”,只要从上面投入文件和费用,从下面即可输出判决与理由。

  基于上述分析,“形式法治”是与世界除魅后的世俗化情境相适应的一种法治形态。它实是现代人试图在上帝已死的世俗化情境下通过政教分离的政制架构和形式合理的社会组织原则而谋求人间秩序的一种理想。

  

  二、“家庭的衰落与社会的兴起”:形式法治的限度

  

  韦伯的社会理论以对精神—文化领域的分析见长,而一旦我们转向马克思主义所重视的物质—实践领域,即会发现现代社会远比韦伯所描述的要复杂。现代社会不仅是一个世界除魅(价值多元)的世俗社会,亦是一个功能分化、风险弥散的复杂社会。它不仅伴随着“上帝之死”,亦是随着社会化大生产的资本主义市场经济的出现——即经济系统从生活世界中分化为自主的系统——而产生的。现代社会的这种功能分化不仅带来生产方式的革新,使生产资料私有制在社会化大生产条件下确立起来,亦使社会成员坠入一个风险弥散的世界,带来了社会结构层面的实质不平等。在这样的背景下,人们(尤其是社会主义者)开始对辩护着生产资料私有制的形式法治(形式上的平等)进行反思与批判。

  从社会理论视角来看,资本主义的产生对现代社会的功能分化具有特殊意义,因为它意味着一个行政系统、特别是经济系统日益自主运行的复杂社会开始出现。按照哈贝马斯的分析,现代社会的功能分化是“系统与生活世界分离/去耦合化(uncoupling)”的历史结果。哈氏将基于形式合理性(目的合理性)的资本主义经济和官僚制视为两个子系统,即经济系统和行政系统。在他看来,只有在“金钱”和“权力”导控媒介已经制度化的领域,行动者才会采取“去语言的”(delinguistificated)客观化态度,即在有利/不利(支付/不支付)、有权/无权等二元代码的范导下,从对他人主观意图的关切(沟通行动)转向对客观结果或效果的追求(工具性行动)。从历史上看,在部落社会,没有现代意义上的经济系统和行政系统的存在空间,系统与生活世界在很大程度上在结构上耦合在一起;随着社会分层(特别是国家)的出现,“行政系统”首先从生活世界的“社会”成分中分化出来;随着社会化大生产的资本主义市场经济的出现,“经济系统”亦从同一成分中分化而来。[11]卡尔·博兰尼亦有类似的分析。在他看来,互惠、再分配和市场是人类配置资源的三种方式。在资本主义产生以前的历史长河中,人类的资源配置方式主要是互惠和再分配,市场作为一种补充性配置手段而被“嵌入”(embedded)社会之中;但随着劳动力、土地和货币的虚拟商品化,以及由此产生的自律性市场的出现,市场逐渐“脱嵌”(disembedded)于社会,成为主导的资源配置方式。[12]

  由资本主义所带来的功能分化(特别是经济系统的自主运行)对现代社会家庭职能和社会结构的转变具有根本性的影响。就家庭职能而言,随着资本主义社会化大生产的市场经济取代自给自足的自然经济,个体由自然经济条件下的自主生产者变为社会化大生产机器的零部件,传统上具有生产职能的家庭在资本主义条件下只沦为主要具有消费职能的社会组织。这样,匿名化的“社会”日益取代亲缘性的“家庭”成为个体面对国家的中介——这即是阿伦特所讲的“家庭的萎缩与社会的兴起”的主要含义。[13]就社会结构而言,正是由于家庭生产职能的萎缩所带来的家庭成员互助功能的弱化,个体越来越受到遵循着“有利/不利”二元代码逻辑的经济系统的任意摆布,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学评论》2012年第3期

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