姚建宗:权利思维的另一面

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姚建宗 (进入专栏)  

  因为传统的无视成本的权利理论已经再次加强了对权利的社会功能或者社会目的的一种广泛的误解”。[2](P97—98)

  (二)权利不同于利益。尽管人们都同意权利代表着某种利益,但权利肯定是不同于利益的。对于这种不同,普遍的流行观点认为,“利益总是一种或多或少的事情,因此也就暗含着平衡与妥协,而权利是一个原则问题,是一种牢固的、坚定的不妥协的要求。”[2](P99)如德沃金也不得不承认权利又是时刻需要平衡的,即用平衡一种权利来对抗另一种权利。德沃金提出权利乃是公民在法院中用来对抗政府官员的“王牌”,但“作为王牌的权利的观点所暗示的只是削减公民自由的政府必须劝说性地引入一些重要的公共利益。要违反核心的宪法价值,国家应该拥有比这些价值份量更重的一些价值”。[2](P101)但这显然并没有把权利和利益真正区别开来。霍姆斯和孙斯坦认为,权利之所以需要平衡,并不是因为出现了比该权利更大的或者更重要的利益或者价值因而必须牺牲该权利所代表的价值,而是因为权利本身就不是绝对的而是相对的,因为权利具有成本,“权利的强制执行依靠有限的公共资金及时地投入到负责强制执行这些权利的机构当中去。权利之间的一些冲突阻碍了所有的权利对有限的预算支出的共同依赖。单纯的财政性限制就排除了所有的基本权利在同一时间之内得到最大限度的强制执行的可能性。权利总是要求或者暗示着一种财政性的平衡”。[2](P101)由于一个社会或者政府用于权利保护的资源总量始终是有限的和稀缺的,基于成本的考虑,权利保护的司法平衡也就必然要涉及资源分配的优先性选择。

  (三)强制执行权利意味着分配资源。在现实生活中,几乎所有的权利的行使或者强制执行都需要花费公共资源,比如要真正实际地享有投票的权利或者行使这项权利,通常需要花费大量的金钱,但我们“不能使投票的权利以个人化的投票税收或者使用者付费的支付为前提条件。这种政府管理性的资助必然具有再分配的性质”。[2](P114)权利不是与社会或者政府相对抗的,而是个人基于其本身的利益而相互合作从而创造社会共存的基本方式,个人权利花费着公共资源,其在满足个人的利益需要的同时也增进着公共利益或者集体的利益。所以,霍姆斯和孙斯坦强调,“权利是被建立起来对抗社会的观念是非常明显的过分简单的观念,因为权利本身就是利益,而这些利益是我们作为一个社会已经给予了特别的保护的,因为这些利益通常也涉及到‘公共利益’———这是因为它们既涉及到作为一个整体的集体利益又涉及到这个社会的不同成员的公平对待。通过确认、保护和资金资助权利,集体培育了被宽泛地解释为其成员的更深层的利益的东西”。同时,“其他表面上是个人的权利同样是集体性地被授予、被设计、被改造、被解释、被调整和被强制以促进广泛地被看作为集体利益的东西”。[2](P116)具体来说,“个人的福利和社会的福利都会得到公平审判的权利、免于不合理的搜查和查封的自由以及宗教自由的促进。在所有这些情况下,相关的权利有助于确保对于许多人优先于在目前个人声称的那些善。这是为什么绝大多数权利是从一般的税收收入而不是从狭窄的具体使用者交纳的费用来提供资金资助的一个理由”。[2](P117)

  (四)权利的权衡不可避免。自罗斯福总统提出第二权利法案阐述了一系列新的属于福利性的权利以及《经济、社会、文化权利国际公约》成为一个重要的国际法律文件以来,全世界的人们都在争论诸如获得住房、食物、医疗照顾、就业、社会保障等的福利权利是否应该属于宪法性权利,或者说一个国家的宪法是否应该保护这些福利性权利,这些最低限度的福利权利是否应该作为与公民自由和政治权利同等重要的权利来对待。有些人认为,那些贫穷的国家能够负担得起以公民自由和政治权利为核心的第一代权利的费用而负担不起以福利权利为核心的第二代权利的费用,更负担不起新近出现的第三代权利的费用,因为,第一代权利不需要付费而第二代权利和第三代权利却是必须付费的、而且费用高昂。霍姆斯和孙斯坦认为,这种以第一代权利是不需要付费而第二代、第三代权利是要付费的而根据国家的富裕或贫穷来确定其权利保护策略的选择方案的做法是错误的。同样,他们也认为,那种认为宪法的任务是非常有限的,如果增加其所保护的权利的种类就将削弱其对原来所保护的那些基本的公民权利和政治自由的保护的观点也是没有说服力的。他们主张,不能在抽象的理论意义上来回答究竟是不是应该由宪法来保护某种类型的权利,这样的问题只能在具体的背景之中来具体地考虑。“因为所有的权利都要依靠经济和公共财政的状况,所以,把福利权利宪法化或者不把福利权利宪法化的决定就不能单单在这样的基础上做出。假如国库是空的,那么就没有任何一个为美国人所认为有价值的单独的权利能够得到可靠的强制执行。所有的权利都只是在某种程度上得到保护,而这个程度部分地依靠如何分配稀缺的公共资源的预算决定”。在事实上,“福利权利得到保护的水平是由政治而不是由司法来决定的,不论这些权利是否正式被宪法化”。[2](P121)

  而且,包括宪法性权利在内的权利都是会随着时代而变化与演进的。“当许多权利在美国宪法之中出现的时候,认为这些权利的特殊内容就是被雕刻在宪法这个花岗岩石之中的乃是一个错误。在不到三十年的期间,我们的基本的宪法权利的具体含义可能就不会保持不变。当旧的社会问题消退,而新的社会问题又产生,解释权利的方式自然也就要发展。注意到美国人的权利是如何在不停地变化并不是在强调为相对主义辩护,并不是在强调说基本的人类利益是随着文化的不同而非常地不同的,甚至也不是在强烈暗示政府无论其愿望如何都应该界定权利。但是作为一个描述性的问题,权利是处于重要的依赖背景的考虑之中的。它们得到解释和适用的方式是随着变化着的环境以及知识上的进步与后退而转变的。言论自由是一个具有启迪意义的例子。在当代美国的宪法法理学中,言论自由并不意味着它依然是50年以前或者100年以前的那种意义。第一修正案的权利的意义与含义也没有保持在过去的意义上,而且在将来它也肯定将继续变化”。[2](P122—123)霍姆斯和孙斯坦进一步指出,“有许多的理由来说明这种不停的和无法预期的进化。有关价值、事实和伤害诸问题的判断是随着时间和地点而变化的。但是,变化的另一个根源是更世俗化的,因为权利是扎根于最具有变化性的所有的政治土壤之中的,也是处于变化着的年度预算过程之中的,而这个过程又与特殊的政治妥协具有密切联系。建立在这样的变化着的地基之上,比起可能导致我们所希望的那种法律的确定性的愿望来,权利更容易成为无效的东西。因此,考虑到这种不稳定的现实,我们不应该把权利视为超越于时空的东西,或者在性质上把它看作是绝对的东西。这样来界定权利是更为现实性的和生产性的,即把权利界定为源自于一个政治社会的成员资格或者与其所具有的从属关系的个人权力,以及把权利界定为稀缺的集体资源的选择性投资,它们是被用来达到共同目的和解决一般被认为是紧急的那些共同问题的”。[2](P123)所以,权利的权衡不是“选择—放弃”问题,也即不是保护或者不保护的问题,而是保护到何种程度的问题,这种权衡也就是决定有限的公共资源的投入对象以及其投入量的政治选择问题。于是,权利的权衡也就必然意味着所有的权利都不是绝对的,而是可以妥协的。

  

  四、权利必须附随着责任

  

  自20世纪60年代以来,美国社会特别地强调了权利(出现了所谓的“权利爆炸”[2](P138),而相应地忽视了公民对于其他人和社会所负有的义务和责任,这导致了长期以来人们对这种片面的权利文化的不利社会后果的深深忧虑与批评。在《权利的成本》中,霍姆斯和孙斯坦对此进行了独到的分析并特别强调了从权利保护具有巨大的预算成本来看,权利也必须附随着相应的责任。他们的这种分析是按照这样的思路展开的:

  (一)“权利爆炸”的实质。在美国过分强调权利这种片面的权利文化之下,美国社会出现了普遍的权利泛化,人们强调按照自己的个人喜好去行动而不顾及其行为的后果、尤其是其行为对他人的后果。而“当责任已经相应地枯萎的时候,权利‘已经走得太远’的观念也就变成了某种老生常谈。在1950年代,根据类似的传说,美国人享有更少的权利,更少地强调了他们的个人自由,并(可以推定地附随着)最认真地对待了他们对自己和对其他人两方面的责任。自1960年代以来,形成明显对比的是,自我放纵席卷了这个大陆。现在的美国人认为,那真是一个显赫的观念:做凡是他们有权利做的一切事情———在拒绝工作的时候还收到薪水,随便使用毒品,酗酒,性滥交,以及有婚外私生子。这种传说也没有忽视政府在促进文化衰退方面的有害作用。在华伦首席大法官领导下的联邦最高法院和其它的政府机构开始对非国教徒慷慨地赋予权利之后,普通公民就开始漠视他们的传统义务了。政府不负责任的对权利的过度保护帮助播下了普通民众不负责任地忽视义务和责任的种子”。[2](P136—137)在这种情况下,许多人开始批评“权利言论”、谈论“社会的去道德化”、呼唤“羞耻感”的复苏,因为“许多批评者抱怨在1960年代和1970年代期间,美国联邦最高法院被混杂的反主流文化所主宰。自那时以后,它慷慨地把权利无节制地赋予了反叛的人们、不可信赖的人们、以及那些不正常的人们。他们说,这就是美国是如何开始其目前向下滑落的原因”。[2](P137)于是,权利在本质上就是义务和责任的腐蚀剂的观念不仅为保守主义者所认同而且也为自由主义者所赞赏。

  但霍姆斯和孙斯坦认为,我们应该更负责任地思考责任本身,因为“在今天的许多社会生活领域,人们逃避他们的义务,轻率地行为,忽视其他的严重问题,而他们一般应该更负责任地行为。但这不是最近三十年的革新,在某种形式上,情况总是这样的。甚至在今天的那些个人权利一律不受尊重或者完全不为人所知的国家,情况也是这样”。[2](P139)他们说,“当被解释为作为消极地免于政府的影响或者非谈判性的主张的时候,权利可能确实变成了不负责任的公式。如果财产所有人被劝说他们的占有权利在其政府简单地离开人们的视线的时候得到了完美的保护,他们可能也低估了他们的个人自由是如何完全依靠社会的贡献的。当公民自由至上主义者把少部分的权利视为是绝对的权利的时候,他们可能忽视了花费稀缺资源在我们已经确证为最紧急的社会利益的那些有限的事物上的分配性后果。那些相信他们具有一种从事某种行为的权利的人可能没有理解这并不是做他们具有做什么的权利的权利。所以,在权利被不良地理解的地方,他们就能够鼓励不负责任的行为。然而,权利和责任是很难被分开的,它们是彼此相关的。权利和责任的多重依赖,它们在本质上的不可分开,使因为权利已经‘走得太远’所以责任在被‘忽视着’的说法使人难以相信。”[2](P140)他们认为,实际上,“在自由的权利微弱地得到强制执行的社会———也就是陌生人之间的掠夺性行为大量存在的地方———是不会见到社会责任的繁荣的。相反,历史证据表明,无权利是最有可能播下个人性的和社会性的不负责任的种子的。在这种更具有社会性的意义上,权利和责任远不是对立的”。[2](P141)而且随着时间的经过,权利和责任都在经常性地被重新型塑,即权利和责任都得到了重新的界定,也可能在废除一些旧权利的同时也确认了一些新的权利。在宪法性的权利中,权利的创设恰恰是为了促使政府更加负责任地行动。

  从法律的角度来看,尽管现在的“美国法律的确授予了个人做那些被广泛地认为在道德上是错误的事情的权利,而这也不是任何自由政体或者任何确实是自由的国家的偶然特征而是其基本特征。美国人确实拥有从事那些负责任的以及甚至适度健全的人们都将小心谨慎地加以避免的行为的法律权利”。但“在过去的几十年间,对有害行为的充满着道德意义的法律限制增加了而不是减少了,这种情况在诸如产品责任和消费者保护的领域大量存在”。[2](P147)

  总而言之,权利拥有者自己具有一项负责任地行为的权利。权利不仅仅典型地为其他那些面对权利拥有者的人们承担着责任,而且权利拥有者自己有时也被行使他们的权利的德行而要求承担更多的责任。而从另一个角度来说,权利恰恰是政府在交换普通公民负责任地支付的税收收入中必须作为回应而给予的公共服务。

  (二)权利具有非自利性。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法制与社会发展》2005年第6期

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