马岭:代议制下议员的角色定位[①]

选择字号:   本文共阅读 490 次 更新时间:2012-07-20 09:52:07

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马岭 (进入专栏)  

  

  摘 要:代表与代理有相同或相似点,但不完全相同。将私法意义上的代理关系完全照搬到宪法法领域是代议制早期移植私法理论时不成熟的表现,议会制不应当是完全排除代理成分的代表制或完全不承认代表因素的代理制,而是二者的结合。议员是选区选民的代表,议会是全体人民的代表,议员代表局部,议会代表整体。议员抉择时首先要遵守宪法和法律,这是人民的根本意志,同时还要考虑被代表者(主要是选民)的意志,否则有悖代议制的基本精神。

  

  关键词:代议制;议会;议员;代表;代理

  

  “议员作为代表还是作受托人的问题是个老问题”,但它至今仍然令人迷惑不解,“代表为谁讲话?为地区及其眼前利益?为政党?为国家?为某些特别受托人?还是凭他或她的良心?议员如何确定他们的代表作用,一直是政治学中的主要问题之一,而这是完全有道理的。”在美国,“共和党人、非领袖人物、南部以外的人或资力较浅的议员”通常认为“议员应该作为他们选区的代表,应该了解‘家乡人’需要什么,并尽可能有效地为这些人服务。从某种意义上说,他们只代表把他们送到华盛顿的选民的意见。”但“民主党人、众议院领袖、南方人和资历很深的议员”则“把他们的职责看作受托人的职责。他们认为,选民们不是把他们送到国会去当代理人的。他们要根据他们自己较全面的知识和较丰富的经验,为造福于整个国家而独立地投票。正如一位议员曾经说过的:‘这就意味着如果我们要充分地运用我们因之而获选的那种判断力,我们有时就必须引导、通报、改正乃至不理睬选民的意见’。这种观点重复了英国著名议员埃德蒙·伯克所主张的立场。伯克说,不应当为他人的意见而牺牲自己的判断和良心。在他看来,议会是一个商议和学习的场所,而不只是地方代表的聚会。”[②]1985年在英国的一项测试表明,英国选民在回答“议员在议会维护选区要求更重要,还是为全国作贡献更重要”的问题时,“51%的人把选区的要求摆在第一位,35%的人说应优先服务于国家的需要。” [1]

  

  一、代表还是代理——民法上的代理与宪法上的代表之区别

  

  公法上的代表概念是从私法上的代理概念借鉴过来的。[③]民法上的代理具有某种“暂时”的性质,是“受当事人委托,代表他进行某种活动,如贸易、诉讼、纳税、签订合同等。” [2]是“代理人根据代理权以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受意思表示,并对被代理人直接产生权利义务后果的法律关系。代理关系成立的条件须有代理为根据;须以被代理人的名义进行或接受意思表示。代理人的法律行为同被代理人自己进行的法律行为具有同样的法律效力。” [3]宪法意义上的“代表”是“达到年龄、智力健全的每一个人都分享向议会派送代表的权利,并通过他的代表参与政府和立法。在理论上,当选代表是一位代议者,他选自群体,应该按他认为最好的方式而行事”。 [4]民法上的代理有委托代理、法定代理、指定代理之分, [5]宪法上的代表较为接近委托代理(我国目前一些地方在选举中“内定”人选,实际上是把委托代理变成了指定代理)。虽然选民与议员之间的权利义务是法定的而不是彼此之间协商的,但他们之间关系的建立与否、选民与谁建立这种关系(选谁当议员)是通过双方的“合意”而确定的,选民不能强迫某人当议员,议员候选人也不能强迫选民投自己的票,议员不是天生就确定的一种身份而是通过选民认可才具备的一种资格。“委托代理关系的成立是以委托合同为基础的双方法律行为,只有双方的意思表示代理关系才能成立。在委托代理关系中,委托人有权随时撤消其委托,受托人也有权随时辞去其委托。” [6]

  代表与代理(委托代理)有很多很重要的相同或相似点,它们都是建立在合意基础上的契约关系,强调通过委托获得权力,代理或代表要为被代理人或被代表人(而不是仅仅为自己)谋利益,或者说彼此之间形成了某种利益共同体。[④]代理人或代表人都需要替被代理人或被代表人管理事务,同时要受其监督和制约,以防止代表人或代理人“为自己牟取私利或者怠于维护被代理人利益”。 [7]“议员与本区选民间的委托关系,与私法上委托关系相同;委托人得对于受托人给以训示(instructions),受托人在议会中的一切行为与表示,务须依据委托人所明授的训示为之,不能凭一己的思想与见解而自由行动;委托人并得随时撤消其委托,换言之,某区的选民,对于其所选议员,尚保有一种‘直接罢免权’。” [8]在代理关系和代表关系中,双方彼此的地位都是平等的,“统治与被统治、治理与被治理之间的区分并没有表现出或产生出质的差异。在民主制的条件下,统治或治理不能建立在不平等的基础之上,因而也就不能建立在统治者或治理者的优越性的基础之上;也就是说,与被治理者相比,治理者并不具有质的优越性。按其实质来看,他们必须保持在民主式平等和同质性之中。……因此,统治者或治理者的权力或权威并非出自某些更高的、人民所不能企及的品质,而是仅仅出自被统治者或被治理者的意志、委托和信任——实际上,被统治者或被治理者是在以这种方式自己治理自己。”议员“之所以行使治理权,只是因为他取得了人民的信任。他并不拥有源于特殊存在的权威。如果最优秀、最有才能的人取得了人民的授权,那就更好;不过,在民主国家中,这种遴选才俊的方法绝不会导致一个特殊阶层的形成,因为这样一个阶层会危及所有人的性质上和实质上的平等。也就是说,会危及每个民主国家的全部先决条件。治理者是通过人民区分出来的,他们并不与人民相区分。西哀士曾于1789年对贵族提出责难,其要旨是,贵族不想通过其他公民将自己区分出来,而是想把自己与其他公民加以区分。” [9]

  但代表毕竟不同于代理。民法上的代表和代理也是有区别的,[⑤]宪法意义上的代表与民法上的代理就更有区分的必要。笔者认为,其区别可以归纳为以下几点:首先,在内容上,代理的内容主要集中在经济利益方面,如贸易、诉讼、纳税、签订合同等,代表的内容则表现在政治、经济、文化、社会生活等各方面,其中主要是国家管理方面;其次,在人数上,代理人与被代理人的人数是明确的,可能是一人,也可能是数人(往往是有限的数人),但不论双方人数是多少,这些人都是明确的、具体的、确定的;而代表与被代表的人数却有所不同,代表一般是明确的,一个选区的代表可能是一人,也可能是数人(也是有限的数人),但被代表的选民却是不那么明确的,至少是不那么准确的,是许许多多的人,是一群人,[⑥]这一群人虽然也是相对固定的(一个选区的选民人数大体上不太变化),但他们具有某种群体的模糊特征。再次,在委托人的意志和利益方面,代理关系中被代理人的利益和意志是较为明确的,简单的,这使代理人一般都比较明白自己的代理内容;而在代表关系中,被代表人(选民)的意见经常是不统一的,复杂的、含糊的,以致有时会使代表无所适从。[⑦]第四,在双方的关系上,代理关系相对简单,代理人以被代理人的名义活动,一切以被代理人的意志和利益为准;而代表关系则较为复杂,代表不是以选民的名义、而是以议员的身份活动,不仅要以本选区选民的意志为准,还要依赖于自己的良心和判断,不仅要维护本选区选民的利益,而且还要考虑国家和社会的利益。第五,在代理关系中有明确的第三人,在代表关系中,第三人是不明确的,模糊的,间接的。第六,在责任方面,代理人的代理行为所产生的责任一般由被代理人承担,而代表的行为其责任由他自己承担而不能由选民承担。第七,代理内容在法律范围内由双方协商而定,代表的权限则是在宪法和有关代表法规定的前提下,由代表在尽量尊重选民意见的基础上最后定夺。第八,在时间上,代理的时间是临时的,不固定的,由双方当事人根据需要协商决定,可能很长,也可能很短;而代表的期限是相对固定的,虽然也可能不完全一致(如基层议会的任期可能相对短一些),但它是由法律明确规定的,是比较固定的,不能由双方任意更改。在这一系列的区别中最重要的区别是,代表比代理拥有更大的自由裁量权,正如有学者指出的那样,代表关系与代理关系的相似处在于,“代表者的行动,在法定范围以内,有拘束被代表者的效力,而且代表者须力求与被代表者的意见趋于一致”,而其不同之处在于,“代表者的行动,不以被代表者所明授的训示为限制。” [10]

  将私法意义上的代理关系完全照搬到公法领域,是代议制早期移植私法理论时不成熟的表现,它主要存在于“议会制度产生的初期,例如中古时代的英国议会及法国往昔的等级会议(etats-generaux)”。 [11]议员的身份由早期的代理到后来的代表,是民主选举制度发展的自然,也是必然。“各国近代的宪法或法律,大都默认代表说,甚有以明文承认者。例如1791年的法国宪法第7条即有‘各郡所选举的代表,应不认为各该郡的代表,而应认为全国国民的代表;各该郡亦不得给予该代表以任何委托。’……德国1919年宪法第20条则有‘议员为全体人民的代表,应仅凭自己良心行动,而不受任何委托的拘束’的规定。其他国家宪法亦有设为相似的规定者,如比国宪法,瑞士宪法等。” [12]意大利1947年宪法第67条规定:“每一议会成员都代表国家,且履行其职能不受特定选民授权的限制。”德国1949年《基本法》第38条规定议员“是全体人民的代表,不受选民的委托和指示的约束,只凭他们自己的良心行事。”法国1958年宪法第27条规定:“选民对议员的任何强制委托均属无效。议员的投票权属于议员本人。”[⑧]可以说,早期的议会制更接近于代理制,现代的议会制更接近于代表制,代理制是代表制的初级阶段。但笔者认为,现代的代表制并没有完全排除代理的因素,议员与选民的关系不再局限于代理关系,而是超越了代理关系,但仍然包含了代理关系。如法律设计的议员产生方式(按地域或行业产生以及政党在其中的作用),决定了议员为保障再次当选而必然受到产生他的地方、行业、政党的约束,使他不可能完全置他们的利益不顾而纯粹从国家利益或个人良心的角度去行使职权。如果议员与选民之间完全没有代理关系,“则各国法律中关于议会任期或解散等问题的规定(如议会须于一定任期后改选,……公民得以直接解散议会或罢免议员),亦将缺乏意义;因为这些规定,实际上,都是力求公民与议会间的意见趋于一致。”[⑨]笔者赞成这样的观点,选民与议员的关系,既不是完全的私法上的代理,也不能完全否认这种代理因素的存在, [13]宪法意义上的议会制不应当是完全排除代理成分的代表制或完全不承认代表因素的代理制,而是二者的结合。

  

  二、宪法中的议员身份——委托说与代表说各有瑕疵

  

  关于议员的身份,主要有委托说和代表说,[⑩]其中委托说主要强调议员是选民的代理,[11]代表说主要强调议员是人民的代表。

  

  (一)委托说

  

  委托说“认议会各个议员,各为其本选区选民的受托人。……此说含有两层意思:第一层意思,系承认议员与选民之间含有一种‘私法’上的委托关系;第二层意思,系承认此种委托关系,仅存于各个议员与本选举区选民之间,并非存于议会全体与全国选民之间,或各个议员与全体选民之间。”委托说主要来源于卢梭的民权主义学说,“依着卢梭的民权主义,各个人民原各享有国家主权的一部分;主张委托说者遂以为各个人民既各享有一部分的主权,其选举议员,复为行使主权的表示,则各个议员与本选举区选民之间,自可认为存有委托关系;但各个议员与全国选民之间,则不能存有委托关系,因各个议员并非由全国选民选出。”“主张委托说者,即为崇信主权不可割让之人;主权即为不可割让之物,则选民之选举议员,自不能看作一种割让主权的行为;所以他们不认议员为承受主权的割让之人,而仅为选民的受托人。” [14]卢梭认为,“正如主权是不能转让的,同理,主权也是不能代表的;主权在本意上是由公意所构成的,而意志又是绝对不可以代表的;……因此人民的议员就不是、也不可能是人民的代表,他们只不过是人民的办事员罢了”。 [15]

  如果议员与选民之间是这样一种简单的代理关系,那么就意味着议员的能动性很小,他们基本上是选民意见的传声筒。在这种模式下,一方面,人民治理国家的任务很重,他们要经常对社会公共事务发表意见,提出处理和改进方案,然后由议员将人民的这些意见汇集起来,依照这些意见形成最后决定。人民直接管理国家似乎体现了一种民主性,但它往往忽略了管理国家的科学性和技术性,(点击此处阅读下一页)

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