黄华生:两极化刑事政策之批判

选择字号:   本文共阅读 273 次 更新时间:2012-07-20 09:33:27

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黄华生  

  

  【摘要】近年来我国不少学者积极倡导美国的两极化刑事政策。20世纪70年代产生于美国的两极化刑事政策有其特殊的背景和成因,它是对过度的矫正刑运动的反思与调整,重刑主义是其重心和实质,在理论上存在难以克服的矛盾和错乱。两极化刑事政策并非多数国家普遍奉行的刑事政策,即使在美国也不是一项长久持续的刑事政策。两极化刑事政策既不符合我国刑事法治的现实需要,也与我国目前提倡的宽严相济刑事政策相违背。我国不宜实行两极化刑事政策。

  【关键词】刑事政策;两极化;宽严相济

  

  近年来,我国不少学者对美国的两极化刑事政策颇为推崇,提出我国应当借鉴美国的做法,也实行两极化刑事政策。对此,本文提出一种不同的思考。

  

  一、近年来我国学者对两极化刑事政策的倡导

  

  近年来,两极化刑事政策在我国法学界成为一个热门话题,有多名学者提出,我国应当借鉴两极化刑事政策,“轻轻重重”的两极化走向应当成为我国今后刑事政策的发展方向。

  较早明确提出我国应当实行两极化刑事政策的是刘东根博士。他指出,美国和欧洲的刑罚都是朝着两极化的方向发展,我国现在面临着与西方国家相似的犯罪状况和司法困境。一方面,我国的整体犯罪数量持续上升,更突出的是黑社会性质组织犯罪、流氓恶势力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪等重大恶性犯罪占了很大一部分,已严重危害了社会秩序的稳定和人民生命、财产安全。另一方面,司法资源的投入量与需求量没有成正比例增长,司法机构和人员超负荷运转,刑事积案有所上升,监狱的拥挤程度加深,改造效果有所下降,重新犯罪率上升,一些罪犯出狱或假释后犯下了更严重的罪行。因此,两极化是我国刑事政策的必然选择。对累犯、重大暴力犯罪、有组织犯罪必须长期坚持“严打”的方针,而不能是权宜之计。在坚持“严打”的同时,对某些轻微犯罪实行宽松的刑事政策。{1}

  此后,不少学者纷纷发表了相同或者相似的主张,对两极化刑事政策进行积极倡导。李希慧教授提出,我国应当参酌西方国家的“轻轻重重”刑事政策,在我国今后较长的一段时间内应采取“轻轻重重,轻重结合”的刑事政策,“轻轻”就是对轻微犯罪,包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪,处罚更轻,包括非犯罪化、非刑罚化和非司法化;“重重”就是对严重的犯罪,处罚较以往更重,其基本的做法是更多地、更长期地适用监禁刑。{2}游伟教授和谢锡美博士从刑罚发展趋势的角度提出,我国的刑罚结构应当向两极化方向调整。他们认为,当代西方国家刑罚发展总体上向缓和的方向发展,但具体而言,则向两极化方向展开。不仅西方国家刑事政策的特点是“轻轻重重”,并且西方国家的刑罚也同样呈现“轻轻重重”的特色。{3}18从社会现实治安状况来看,我国当前面临着与西方国家类似的境地,因此“整体趋轻、‘两极’走向”的刑罚结构,同样应当成为我国刑事政策指导下的刑罚发展的基本方向和必然选择。{3}40蔡道通教授则通过中国化的“抓大放小”刑事政策来倡导两极化的刑事政策[1]。他提出,在刑事政策的层面,“抓大放小”应当是我们较为明智的选择,即对待严重的有组织犯罪、暴力犯罪、国家工作人员的职务犯罪等严重危及社会生存与发展、民众安宁与秩序的犯罪,即不能矫治或矫治有困难的犯罪和犯罪人实行严格的刑事政策,即“抓大”;对于情节较轻的刑事犯罪、偶发犯罪、无被害人犯罪、与被害人和解的犯罪等,也就是不需要矫治或矫治有可能的犯罪和犯罪人实行宽松的刑事政策,即“放小”。易言之,应当实行两极化的刑事政策。{4}156学者冯卫国、肖月在评述台湾地区2005年刑法典修订政策时提出,为实现刑罚资源的合理配置,促进刑罚效益的最大化,中国大陆应借鉴台湾地区的做法,顺应世界刑罚发展趋势,使刑事政策向两极化方向发展。{5}

  上述几种观点虽然论述角度各有不同,但基本立论是一致的,都认为我国应当实行两极化的刑事政策。这些观点对于我国刑事政策的发展固然具有一定启发意义,但是,在深入分析两极化刑事政策的含义、产生背景、实质、理论缺陷以及我国刑事法治的现实状况之后,我们将会发现,两极化是一项我国不宜倡导的刑事政策。

  

  二、两极化刑事政策的含义和背景

  

  (一)两极化刑事政策的含义

  所谓两极化刑事政策,是指“对于重大犯罪及危险犯罪,采取严格对策之严格刑事政策;对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者,采取宽松对策之宽松刑事政策。如此之刑事政策,亦称刑事政策之二极分化”。{6}31严格刑事政策,即从维持社会秩序观点为出发,以压制重大犯罪,且对重大犯罪者采取严格处遇为目的之刑事政策;相对地,宽松刑事政策,即从刑罚谦抑性思想为出发,对于轻微犯罪事件处理,尽可能避开正常刑事司法处罚程序,且对某种程度有改善可能性的犯罪者,采取谦和及社会内处遇等对策,以达到防止再犯及使犯罪者能重新复归社会为目的之刑事政策。{7}29这也是法学界对两极化刑事政策的通行理解。

  对于两极化刑事政策,我国学者有时也使用“轻轻重重”的刑事政策来表述。“轻轻”就是对轻微犯罪,包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪,处罚更轻;“重重”就是对严重犯罪,处罚较以往更重。它是一种较明显的两极发展倾向。{8}397在台湾地区,官方则将学者惯用的两极化刑事政策改称为“宽严并进的刑事政策”。{9}10这些不同的表述在实质含义上并无区别。

  两极化刑事政策起初是惩治犯罪的一种实践对策,大致起源于20世纪70年代的美国,并基本上代表了美国此后的刑事政策走向。后来,有学者对两极化刑事政策积极进行鼓吹,把它上升为刑事立法、刑事司法和刑罚执行的一种理论主张。根据现有资料,日本学者森下忠最早明确倡导两极化的刑事政策。他于1988年发表了《刑事政策两极化》的论文,认为对于凶恶的犯罪及危险的犯人,应使用严格的处遇为目标的刑事政策;而对于轻微犯罪及具有矫治可能性的犯罪人,则应使用缓和的刑事政策,使其不受刑罚的制裁,或以宽容的方式处遇,例如除罪化、除刑化或非机构性的社会处遇等方式行之。{9}9尔后,我国台湾地区的部分刑事法学者对森下忠的观点十分赞赏,于是将其引入并加以进一步阐发,使两极化刑事政策名声大涨,后来竟成功地获得了台湾地区官方的采纳,成为台湾地区2005年刑法修正的政策方向,只不过表述上改称为“宽严并进的刑事政策”。

  (二)两极化刑事政策的产生背景

  两极化刑事政策产生于20世纪70年代的美国。表面看来,两极化刑事政策是为了应对美国当时一方面犯罪数量猛增,另一方面刑罚资源不足的困境,兼顾刑罚的严厉性和刑罚的经济性要求。但是,两极化刑事政策的深层次原因是,美国当时轰轰烈烈的矫正刑运动出现了严重危机。可以说,矫正刑在理论上的缺陷和实践中的滥用,最终导致美国的刑事政策在20世纪70年代中期发生了转向,催生了美国的两极化刑事政策的诞生。

  19世纪末20世纪初,在欧洲逐渐兴起了刑事实证学派,并传播到美国,开始影响美国的刑事法理论和实践。刑事实证学派以倡导对犯罪人的个别矫正为理论特色。矫正刑思想强调,刑罚的本质和目的不在于惩罚,而在于教化犯罪人,刑罚的执行应当力图消除犯罪人的反社会人格,通过对犯罪人采取个别化的矫正是减少犯罪、防卫社会的良方。到了20世纪50、60年代,矫正刑理论红极一时,获得了以美国为代表的西方国家的青睐。由于美国国民一贯思想前卫、崇尚实用、富有改革和创新精神,因此投入了巨大的社会资源用于刑罚改革,矫正刑被大量地运用于美国的刑事司法和执法实践,掀起了轰轰烈烈的矫正刑运动。美国实践矫正刑的热情和规模大大超过了国民思想相对较为保守稳重的欧洲国家。1954年,美国监狱协会更名为矫正协会,标志着美国在行刑的理念和实践上发生了较大变化。监狱被定位为矫正罪犯的场所,犯罪被认为是因为行为人没有经历一个正常的社会化过程,因而需要对他们进行重新的社会化,主张通过各种矫正项目如教育、工作训练和咨询等可以改变犯罪人原有的犯罪动机、价值观念、自我概念及态度,从而预防其再犯罪。矫正刑模式在决定罪犯刑期长短时着重考虑的是犯罪人性格的危险性大小而不是犯罪行为的严重性程度,主张刑罚个别化,法官应当根据犯罪人今后的再犯可能性来决定刑罚的适用,同时监狱行刑官员对待犯人应当像医生对待病人那样,罪犯实际被关押的时间长短取决于他们是否被认定为已经矫治好了。有的学者干脆提出应当废除监狱与医院之间的区别:“监狱与医院的形式上的区别(被)……完全抹去。”{10}122—123

  矫正刑论强调对犯罪人的教育改造,并且在观念上缓和了社会对犯罪人的憎恨情绪,在一定程度上有利于保障犯罪人的权利,促进犯罪人改过自新。但是,矫正刑论也存在着比较明显的缺陷:(1)片面强调矫正,忽视刑罚的惩罚性。矫正刑论把监狱办成医院,把法官和行刑官当成医生和护士,把犯人当成病人,把刑期变成疗程和学期,从根本上模糊了人们千百年来形成的刑罚正义观念。如果刑罚失去了惩罚的性质,只具有教育、改造甚至治疗的目的,那么人们不禁要问:“当罪犯没有受到身体上的痛苦、其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育特权时”,刑罚的存在还会有何意义?{11}228在遵纪守法者尚且面临失业、贫困威胁的社会条件下,罪犯反而可以享受免费的教育和治疗,对此公众有理由质疑这种法律的正当性。(2)导致刑罚不公正。人类已有的科学和技术水平不能准确地度量犯罪人人身危险性大小,所以不定期刑、假释等制度完全可能被不当地使用。矫正刑强调的特殊预防和刑罚个别化,从根本上是反对罪刑法定原则和罪刑相当原则的,存在着破坏法治和侵犯人权的危险。“不受报应制约的个别化必然导致无罪施罚;不受报应制约的个别化必然导致轻罪重罚与同罪异罚。”{12}法官和行刑官员的自由裁量权过大,以至屡屡出现重罪轻罚或者轻罪重罚的不公正情况。(3)成效不佳。人们本来对于矫正刑倾注了极大的热情,期待着矫正刑运动能够有效地治理犯罪问题。然而,在大量地采取矫正刑之后,犯罪状况并没有好转,重新犯罪、青少年犯罪、有组织犯罪反而不断增加,尤其是暴力犯罪、毒品犯罪等严重犯罪大幅度上升,社会治安恶化,动摇了人们对于矫正刑的信心。美国学者马丁森通过对1945年至1967年再犯罪率统计的研究,得出了“复归刑无效”的惊人结论,他于1974年发表了评价矫正更新项目有效性的报告,得出结论说:“除极少数罕见的例外,迄今为止有关致力于重返社会的报告,对于再犯没有给予任何值得评价的影响。”{13}被美国民众寄予厚望的矫正刑导致了事与愿违的情况:犯罪人既未得到有效改造,又未得到公正的惩罚。

  20世纪70年代中期以后,美国民众如梦初醒一般地认识到矫正刑运动走过了头,矫正刑的功效被不当地夸大,不定期刑和假释较大程度上被滥用,刑罚的惩罚性过分减弱了。缺乏安全感的公众要求严惩严重犯罪的呼声日趋强烈,迫使这些国家通过加重刑罚来作出反应。由此出现了“教育刑无用论”和“教育刑的反动”,不再把矫正作为刑罚的主要目标,报应和威慑的刑罚观一定程度上重新被重视,量刑模式从“医疗模式”和“更新模式”更多地转向“报应模式”和“公正模式”,强调惩罚要与犯罪的严重性相适应。就这样,美国两极化刑事政策或者说“轻轻重重”刑事政策应运而生。一方面,迫于民众要求严惩犯罪的舆论压力,对严重犯罪更多地适用严厉的刑罚,尤其是对暴力犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪和累犯,更多更长地运用监禁刑进行惩罚和隔离,美国一些州甚至陆续恢复了死刑的执行。另一方面,为了维持保护人权和刑罚人道主义的形象,也迫于刑罚资源不足的困境,对轻微犯罪以及偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪,处罚比以往更轻,大量地适用司法转处和社区矫正等措施。可以说,美国的两极化刑事政策是在矫正刑运动失败的社会背景下产生的,是作为对矫正刑运动的反思和调整而出现的,是对过度使用的矫正刑的“矫正”,目的是更好地遏制犯罪和实现刑罚公正。这就是美国两极化刑事政策产生的特殊背景。

  

  三、两极化刑事政策的实质和理论缺陷

  

  (一)重刑主义是两极化刑事政策的实质

  在美国20世纪70年代以后的两极化刑事政策实践中,“宽松的刑事政策”与“严格的刑事政策”并不是平起平坐、等量齐观的,而是有所偏重。“严格的刑事政策”是两极化刑事政策的主要方面。两极化刑事政策所纠正的矫正刑论注重矫正而轻视惩罚,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2008年第6期

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