马岭:论宪法惯例

选择字号:   本文共阅读 643 次 更新时间:2012-07-17 20:24:18

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马岭 (进入专栏)  

  

  宪法惯例是我国宪法学界关注较少的一个领域。在成文宪法国家,学者们的注意力总是更容易被宪法条文所吸引,尤其在我国这样一个宪政还不成熟的社会,似乎缺少宪法惯例生长的土壤和肥料。但实际上对宪法惯例的研究并不“超前”,因为宪法惯例不是在宪政成熟之后才开始生长、而是伴随着宪政一起生长的。

  

  一、宪法惯例的特征

  

  (一)宪法惯例是一种“惯例”

  

  1、惯例与习惯

  

  什么是“惯例”?根据《现代汉语词典》的解释,惯例即“一向的做法”,是一种“常规”。[1]因此惯例与习惯十分接近,“习惯问题可以归结为以下几点:人们通常做什么,必须如何做,习惯本身的发展趋势如何。”“在内容方面,习惯是法律的基础。”“习惯与法律不同。习惯表示人们通常作什么,但是,它不以制裁力量要求人们必须如何做;习惯可以被人蔑视,也可以改变,甚至相当快地被改变,也可以很长时期一直不变。”习惯“长期以来一直得到遵守并且一直作为一项法定权利被遵守,而不是由于暴力、契约或其他原因被遵守”。[2]这些属于习惯的特点也是惯例的特点。许多学者将宪法惯例称为宪法习惯,认为二者间没有什么原则区别,“宪法惯例是宪法习惯的集合体,即宪法惯例由宪法习惯所组成,是宪法习惯的总和”,“也有的学者认为,除宪法习惯外,宪法惯例还包括:常例、前例、谅解和不成文规则;或者是规则、理解、先例和传统等。”[3]惯例和习惯确实极其相似,如都是经过长时间的重复才得以形成,都得到人们的普遍认可(而不是基于暴力而存在),都具有一种事实上的约束力等等,鉴于二者的相似性,习惯和惯例在很多时候是可以通用的。但二者还是有一些细微的差别,笔者认为,习惯较之惯例更为模糊一些,“惯例”有习惯之意,但又强调这种习惯是由“例”而形成的,它强调“例”的存在,是一系列具体的“例”使人们养成了某种习惯从而成为惯例。

  

  2、惯例与先例

  

  惯例明显不同于先例。先例是“已有的事情”,[4]“‘先例’即迄今为止已发生的事情”,[5]它强调的是“已经发生过”,而不是“一再发生”。先例只有一个,是最先产生的“例”,而惯例是一系列的、重复出现的“例”;先例是在某一个具体的时间内产生的,而惯例的形成却要经历相当长的时间。先例既可以是惯例的开始,也可以是惯例的结束,即先例可以开创惯例,也可以打破惯例。虽然打破惯例的不一定都是先例(如法律有时候也可能结束某个惯例),但很多时候,惯例是被先例打破的。这个先例在打破一个旧惯例的同时,可能又在创造新惯例。打破先例较为常见,而打破惯例却不太容易,因为惯例对后来者已经形成了某种约束力,不按惯例行事会受到谴责,甚至可能引起严重后果。即使后来者发现惯例不尽合理,很多时候也难以改变,因为在惯例形成的过程中已经具有了某种威力,不论最初创造惯例的人是否是权威人物,惯例经过长期的时间考验而能够存活下来本身就证明了其权威性。这种权威性表面上看来是由于时间的久远,实际上在久远的时间中包含了无数人的认同,而许许多多前人、先辈的认同本身就足以形成一种权威。“习惯乃依习惯本身的力而有支配人心之伟大的力量,习惯若依经长期间平稳的进行,则仅依这种事实,不待国家的承认,自然而然就于社会的意识上发生一种不得不遵守的规律的意识”,[6]惯例“由于古老,因而神圣”,“在普通法中,一种难以捉摸的传统形式使法律具有合法性光辉”,[7]惯例“越老,它就越能获得影响和权威”,特别是惯例“被认为使法条理清楚,并被认可、被遵循和被采纳”的时候。因此打破惯例的前提是惯例“已过时、或为变化了的条件和立法代替,或者受到批评、识别、不被遵循或需要辩解,它将失去影响和权威性。”[8]也就是说,需要打破的惯例应该是那些“坏”的惯例,不利于宪政发展的惯例。而且这个“坏”应达到一定程度,如果是轻微的“坏”,则要仔细权衡打破坏惯例所得到的“利”与由于这种打破而可能造成的不适应所带来的“弊”之间的得与失,再慎重决定。因为改变惯例容易使人产生不适应,尊重惯例就是维护稳定、维护秩序。

  但先例不一定必须被遵守,先例对后来者往往只有参考的价值,后来者是否按先例办事取决于多种因素,打破先例比打破惯例承担的责任要小,因为先例还没有成为人们的习惯,还不具备足够的权威性。先例是否会成为惯例取决于多种因素。如在我国1993年召开的第八届全国人大一次会议上,首次出现了2383名代表联名提出宪法修正案(草案)的补充修正案,大会主席团将其与常委会的修宪提案合并,形成了一份修宪提案,交付大会讨论表决。代表联名提出宪法修正案(草案)有宪法依据(宪法第64条),但代表联名对常委会的宪法修正案(草案)提出补充修正案却没有明确的宪法依据,这是一个先例;大会主席团将常委会的宪法修正案(草案)和代表们的补充修正案合并也是一个先例。这些先例是否会被后来者遵守而成为惯例还很难说(目前已有学者对这些先例提出了批评)。[9]又如我国宪法规定中央军委主席的任期为五年,但没有规定连选连任的届数,这可能(但不是必然)形成事实上的终身制。在实践中现任中央军委主席江泽民在第三任期内主动提出辞职,开创了一个先例,这个先例可能会被后来者遵守从而形成惯例——军委主席的任期不超过三届,也可能被吸收进宪法或宪法修正案成为正式的宪法规则,还有可能不被后来者接受,出现连任第四届、第五届乃至形成终身制……,究竟会怎么发展取决于各种社会政治因素发展的变量。因此可以看出先例对后来者的约束力是有限的,即使先例十分合理也不一定被遵守。人们遵守先例可能是因为先例中有其道理,也可能是因为创造先例的人具有较高威望,还有可能是因为后来者的惰性,不多思考,不想承担责任(出了事可以推卸说这不是我的发明,以前就有过这样的先例),还因为人的创新能力是有限的,当有先例可循并且没有人对先例提出异议时,遵循先例就是一个很自然的选择,这种“偷懒”实际上节省了资源,提高了效率。如果每个人做每件事都要创新,那将是人类的灾难,惯例也因此而无法形成。在人类行为可能出现重复性的领域都可能形成惯例,惯例形成的过程也是探索重复行为的合理性模式的过程。

  有时候,某个先例只是偶尔打破惯例,惯例并没有因此而无效。如美国总统杜鲁门在1952年朝鲜战争期间为防止罢工占领了钢铁工业,这是没有先例的行动,引起人们很大的争论,它并没有被后来的总统们效仿而成为一个惯例,因为“在美国制度中,总统不会每天为了轻率的原因去占领基本工业。每个占领都是困难的,微妙的,特殊的,每次都与时间有特殊联系,每次都将是政治上短暂的。这些因素冲淡了先例的重要性,使之几乎不存在。”[10]又如1990年乍得总统访华,当时的国家主席杨尚昆因患阑尾炎住院手术不能出面迎接,根据我国宪法,[11]我方提出有关礼仪活动由国家副主席王震主持,乍得方面提出应当公布主席病重住院的消息以防止国际舆论误会,我方表示中国尚无公布国家主席病情的先例,如果打破惯例可能引起误解。后经双方反复磋商,最后由王震副主席出面接待,随后安排乍得总统到医院探望杨尚昆主席,新华社对此作了如实报道,等于非正式地公布了杨主席的病情。[12]这些“破例”行为都只是作为例外情况暂时中断惯例,惯例并没有因此失效。同时这种“破例”也是在创造先例,以后遇到类似的特殊情况,人们就可能依这一“先例”再一次“破例”。

  

  3、惯例与判例

  

  惯例也明显不同于判例。判例是“可作为判案依据的判决”,在判例法国家,判例“一般对下级法院在审理同类案件时有法律的约束力,即所谓‘遵循先例’原则。”[13]“最高法院、上级法院的判决对下级法院审理同类案件时具有约束力,形成判例法。其中涉及宪法内容的判例,对以后审理涉及宪法的同类案件具有约束力。”因此宪法判例是“法院在审理案件时作出的与宪法问题有关的,对法院及同类性质的案件中具有约束力的判决。”[14]关于宪法惯例与宪法判例的区别,有学者将其概括为以下几个方面:“首先,从生成来讲,宪法惯例可以基于许多的因素而形成,诸如政党的组织活动,立法机关、行政机关的行为,领袖人物、政治家的言行,权力的行使及一些谅解、协议等。宪法判例只能产生于法院受理案件、解决纠纷、适用法律的过程中,而且必须关涉到宪法的内容时才会形成。受此决定,宪法惯例具有比较强的政治性,宪法判例具有比较强的法律色彩。其次,从约束的对象上看,宪法惯例对很多的机关和人员都有约束力,如议会、政府、议员、国王、首相、政党领袖都要受相应的宪法惯例的约束。宪法判例一般情况下只约束法院。再次,宪法惯例可以成文的形式存在,也可以不成文的形式存在。宪法判例所包含的规则存在于法院的判决之中,必定是成文的。最后,宪法惯例同宪法判例都建立在现实政治、经济力量的支持之上,都可以反复被运用,但其消长、发展变化的形式不同。宪法惯例的消长基本上是自然而然的,除明确被后来的法律肯定或否定外,如果情况发生了变化,失去了存在意义的宪法惯例就会自然走向消亡或者被新惯例所取代,无须以专门的形式给予推翻或废除。宪法判例由于源于法院的判决,其影响力的大小取决于多种因素,但要否定其约束力,必须有新的判例将其推翻,否则,法院就应该遵守。”[15] 因此,宪法惯例通常是政治性的,约束相关的政治活动,而宪法判例是司法性的,一般只约束法院的审判活动;宪法惯例是不成文的,[16]宪法判例则是成文的;宪法惯例通常是长期而缓慢地形成的,[17]宪法判例则可以通过一个案件的判决迅速出台;宪法惯例一般没有法律效力,而宪法判例则有明确的法律效力。举例来说,“美国总统任期不超过两届”是一项宪法惯例(在1951年以前),而开创美国违宪审查制度的“马伯里诉麦迪逊案”则是一个宪法判例(一个先例性的判例)。[18]在一般诉讼中能够成为判例的案例只是全部案例中的一小部分,但在违宪审查中形成的宪法案例很多都是宪法判例,这是由违宪审查机关(如德国的宪法法院、美国的联邦最高法院)享有的崇高地位所决定的。

  

  (二)宪法惯例具有“宪法性”

  

  这是宪法惯例与一般惯例的区别。宪法惯例“是现代宪政国家在较长时期内形成的有关国家和社会生活的基本的或者重大的宪政制度。由国家和公众共同承认并且自觉遵循的行为准则,表现为具有一定拘束力的传统和习惯,是一种不成文的宪法形式。”[19]它“是实现宪法的重要形式,是构成宪法秩序的要素”,“是对成为宪法的重要补充,是宪法实现的环节和因素。”[20]

  宪法惯例的“宪法性”强调宪法惯例与政治惯例之间的区别。“宪法惯例即为合宪性政治惯例”,“它与普通意义上的政治道德、政治习惯等等绝不能混为一谈”。[21]从时间上看,政治惯例自古就有,它伴随着国家的政治生活而存在,而宪法惯例是随着宪法的产生而产生的(在不成文宪法国家,它可能早于宪法性文件而存在),是近代政治的产物。[22]从内容上看,政治惯例包括所有与政治有关的惯例,其中既有民主政治的惯例,也有专制政治的惯例;而宪法惯例只能是与民主政治有关的惯例,在非民主国家里不可能有宪法惯例(但通常都有政治惯例),在有宪法但没有完全实现宪政的国家,其政治惯例可能有一部分是宪法惯例,还有一部分是不民主的政治惯例。

  对我国来说,宪法是舶来品,一方面本土的政治文化不同程度地抗拒外来的宪政文化,使宪政制度在中国难以有效运转。“一个国家的宪法,不论其为何物,都是建立在默认的基础上的”,在这样的宪政国家里,“宪法性法律和宪法惯例实质上是一致的”,它们只“存在着一些无关紧要的区别”。[23]“在所有国家,共同传统都起着主要作用”,[24]而我们的传统、我们的政治惯例许多都是非宪政的,宪法是不被“默认”的。另一方面,宪法制度的不完善(如宪法文本的不严谨以及宪法性法律的粗陋)又自然需要大量惯例做补充,产生了对宪法惯例的需求。于是出现了这样一批惯例,它们实际上运作着国家制度,但这些惯例又不完全符合宪法精神,有的甚至与宪法精神南辕北辙,它们在实际操作中不断地歪曲着本来就不完善的宪法规范。在我国的宪政实践中,这些非宪法性的政治惯例有很大的影响,它们像毛细血管一样布满政治体的全身,因为它们是真正有文化根基的,是中国的权力人很“习惯”的办事方式,也符合全社会都习以为常的思维。宪法作为舶来品我们可能只搬来了其外壳,(点击此处阅读下一页)

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