马岭:宪法的立法功能

选择字号:   本文共阅读 472 次 更新时间:2012-07-17 18:43:25

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  [摘要] 宪法是法律规范产生的“法律”依据。宪法基本原则对法律的指导作用主要表现在对其基本原则的形成方面;宪法中的子原则与法律中的母原则可能出现重叠,也可能派生出法律原则,还可能和宪法规则相结合后派生出法律规则;宪法规则可能直接转化为法律原则,也可能派生出法律规则。社会生活是法律规范产生的“社会”依据,宪法是立法的法律渊源,社会生活是立法的社会渊源。我国法律中有近2/3没有提及宪法,这种状况应当改变。

  

  [关键词] 宪法 立法依据 基本原则 子原则 规则

  

  作为国家根本法的宪法有多种功能,如建国的功能,宣告的功能,凝聚信仰的功能,象征性功能,等等。“提起宪法,一般人大多会联想到宪法史的问题”,联想到以前推翻帝制、争取宪政的峥嵘岁月。①在推翻专制制度的过程中,宪法是一面大旗,在无数争取自由的心灵里高高飘扬。推翻专制制度后,人民积极参与制定宪法,热烈讨论、共同谋划共和国的体制蓝图,宪法构建国家机构的功能得以充分展示。②同时,宪法作为国家的“名片”,犹如新国家的“出生证明”把自己介绍给国际社会,“一个国家有一部宪法已成了一种礼仪上的必要。”③即使在立宪建国的任务完成之后,宪法仍具有一种凝聚功能,“它像一座灯塔那样,使社会中本来分散的各种成分团结在其周围。……在容忍和实行社会中各种不同观念的同时,又能维持整个社会表面的一致性。”④各派领袖和各阶层人民都聚集在宪法的旗帜下,宪法作为一种引领国民精神生活的航标,寄托着国家和人民的美好理想和神圣信念。宪法还是一种象征性符号,“把爱国主义,对过去的光荣或耻辱的追忆,对未来成就的指望等等”,浓缩在宪法文本里,“宪法在许多国家被认为是民主、正义、自由和法治的象征。”⑤这种象征性符号的“制定和放弃是基本社会变迁的一个部分。”⑥宪法还有一种“民族主义职能”,它“以像国旗、国徽和国歌的同样方式来培养国家统一和团结的感情”⑦……但宪法的功能并不限于此,如果认为宪法只是在建国初期或重大历史转折时期才发挥作用,在平时宪法仅仅是人民的一种信仰,那就太低估了宪法。事实上宪法还有非常重要的“法律”功能,宪法为法治国家中法律体制的建立和完善指引方向,为整个法律体系建构基础(立法),并适时地检查验收这些法律的质量(违宪审查),为维护法治的价值和法制的统一保驾护航。

  法律应当依据宪法制定,宪法是立法的基础,这已经是我国法学界的共识。正因为此,宪法又被誉为“母法”,而法律被称作“子法”。但母法是如何产生子法的?刑法、行政法、诉讼法、组织法等等法律都是根据宪法产生的,但它们是根据同样的宪法条文产生的吗?如果不是,那么它们各自又是根据宪法中的哪些条文产生的呢?它们的立法依据是宪法原则还是宪法规则?还是既有宪法原则又有宪法规则?根据宪法产生的是法律的原则,还是法律的规则?还是其原则和规则都是根据宪法产生的?是否宪法原则只能产生相应的法律原则,宪法规则只能产生相应的法律规则呢?……宪法和法律之间这种错综复杂的关系还需要我们细细梳理。

  

  一、宪法是法律规范产生的“法律”依据

  

  “法律制度是由那些被认为蛛网般地构成整体的因素所组成的。宪法是蛛网上的一点,而蛛网上的变化就会影响到宪法,正像宪法发生了变化就要引起全局的变化一样。”①宪法的所有规范都与法律有关,都可以作为法律制定的直接或间接的依据,区别仅仅在于,有些宪法规范是所有法律的立法基础,有些宪法规范只是部分法律的立法基础,有些宪法规范是这些法律的立法基础,有些宪法规范是那些法律的立法基础。

  

  (一)宪法基本原则在立法中的作用

  

  “法律必须以正义和理智为依据,宪法是比单纯法案更带有根本性的关于正义和理智的基本原则的阐述”。②人民主权、人权、分权、法治是贯穿于宪法的基本原则,宪法所确立的这些基本原则不仅仅具有一种宣扬共和精神的作用,而且对一个国家法律体制的建立和完善也具有一种指导和规范的作用。这种作用主要表现在“立宪”方面,它们是宪法其它原则和各种宪法规则产生的基础。同时它们对“立法”也有规范作用,所有法律都不得违背这些基本原则,只是立法中对这些基本原则的遵循往往是通过其它宪法原则或宪法规则转换后才实现的。宪法基本原则对所有法律的覆盖是要求所有法律都要在其指引下,都不得违背其精神,宪法基本原则的信念往往“渗透”在各部门法中,是各部门法所追求的终极目标。它们为这些部门法的制定提供理论根源,而不一定直接作为这些法律的制定依据。③在立法和违宪审查中,宪法基本原则往往不是孤立地发挥其作用的,如选举法、立法法、监督法等法律中大量法律规则的规定既是宪法中民主原则(人民主权)的体现,也渗透着分权原则和法治原则的精神,组织法、行政法、司法法等法律反映了分权原则的思想,但法治原则、保障人权原则的精神也在其中闪烁着光芒,结社法、游行法、宗教法等法律主要体现着保障人权的理念,但法治原则也贯穿其始终。

  宪法的基本原则对法律的指导作用主要表现在对法律的基本原则的形成方面。如“依法行政”作为行政法的基本原则,其含义主要是、首先是指依“法律”行政,而不是依法规行政,这一原则的理论基础是宪法的基本原则。具体地说,法律之所以“优位”,其依据是宪法确定的民主原则(即人民通过其代表制定的法律高于行政机关自己制定的法规,有许多重大事项只能由国家法律、而不能由行政法规加以规定),分权原则(立法机关立法、行政机关执法)和法治原则(法律体系的科学性和层次性等)。“如果要对言论自由权、结社权和集会权加以限制,那么,应由法律本身施加这种限制,而不能根据警察或其它政府机构的自由裁量。”④“在德国基本法中对行政法有相当重要性的国家指导原则,是由第20条、第28条所规定的法治国家原则及奉行本原则所实施的民主政治。……法治国家原则在传统上系针对行政为出发点,也促使行政法的发展。法治国家传统的两大法律制度是法律保留原则与法律优越原则,要求行政行为的行使,应该在法的界限之内。”⑤我国宪法虽未明确规定“依法行政”原则,但行政机关要“依法行政”却是宪法的题中之意,宪法第5条和第85条等条款的规定都可以作为推断行政机关应当依照最高国家权力机关制定的法律行政的依据。①

  宪法的基本原则对法律的指导作用除了表现在对法律的基本原则的作用方面之外,是否对法律的其它原则也有直接的指导作用?法律也有基本原则和非基本原则(子原则)之分,每一个法律群都有自己的基本原则,它们指导着本法律群中所有法律规范,同时其中的每一部法律又还有自己的子原则。如“依法行政”原则是行政法的基本原则,对各种行政法都有指导作用,各行政法除了要遵循这一行政法的基本原则外,还要遵循自己的子原则。某一行政法的子原则其直接的依据应是“依法行政”原则,而不是宪法上的“法治”原则,“法治”原则作为论证该原则的合理性、合法性的法理依据是非常重要的,但从法律渊源上看,它只具有间接性。因此,宪法基本原则对法律的作用主要表现在对法律原则(其中又重点是对法律群的总原则)的指导,一般不太可能直接对法律规则发生作用。所有法律都要遵守宪法,但这种“遵守”一般来说是对宪法规则或宪法子原则的遵守,而不是对宪法基本原则的直接具体化,很难找出哪一部法律是直接根据宪法的某一基本原则制定的,它们总是更多地、更直接地涉及到宪法的某些规则或宪法中的子原则。这并不是说立法者在立法时可以忽略宪法基本原则,虽然基本原则的作用主要在立宪中而不是在立法中,它们一般不是直接的立法依据,但它们往往能够解释、说明宪法子原则和宪法规则的含义、地位、作用以及必要性等等,因为这些宪法的子原则和规则都来自宪法基本原则,只有从理解基本原则入手才能真正把握和领悟这些子原则和规则为什么要这样而不是那样规定,其背后蕴藏的价值和精神是什么。立法者、律师、法官都爱谈论宪法,此时他们并不一定在直接“依据”宪法原则(甚至不一定在依据宪法),他们“引用”宪法是为了“说明”他们制定或直接依据的宪法规则或法律规范之精神,是在对宪法或法律条款作“目的性解释”。

  

  (二)宪法子原则在立法中的作用

  

  世界各国对宪法基本原则的确认是大体相同的,但宪法基本原则的子原则是什么,有哪些,却不十分确定,各国也有一定差别,我们很难为这些原则规定一个数量、范围或模式。从法律制定的依据来看,宪法子原则比宪法基本原则的作用更直接、更明显。

  1、当宪法专门为某部门法确定原则时,宪法中的子原则与法律中的母原则可能出现重叠。 如“罪刑法定”是意大利宪法明确规定的宪法原则,同时也是意大利刑事立法的基本原则。我国宪法第125条关于“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”的规定既是宪法确认的一条原则,也是刑事诉讼法的一条基本原则(《刑事诉讼法》第7条②)。在这里,宪法和法律都对某一原则作出了规定,宪法的“子”原则与部门法的“母”原则出现了重合,但其作用是不同的。作为一个宪法原则它既指导宪法规则,同时也指导各种法律的制定,必要时还可以作为违宪审查的依据;而作为一个部门法原则,主要是指导本部门法的原则和规则的制定,同时也可能在实践中填补法律空白,但它不可能指导宪法规则和其它法律,也不能成为法官进行违宪审查的依据——违宪审查的依据是宪法而不是法律。这种原则的重叠,由于宪法高于部门法的地位,使该原则首先表现为是一项宪法原则,而作为法律原则,它们对宪法原则的重复使之只具有“施行”的性质。

  2、当宪法为某一类或某一群法律确定原则时,宪法中的子原则可能派生出法律原则。宪法子原则与法律母原则的重叠并不等于法律母原则在对宪法子原则“具体化”,法律对宪法的具体化是指某一宪法原则所具有的抽象性在部门法中被其相应的法律规范“稀释”了,这时候的宪法原则往往是对众多部门法都有指导作用,而它在某一部门法中的体现就是具体化。如宪法中的平等原则一方面是为了规范和指导各宪法规则(立宪),另一方面也是责成各部门法要在自己的领域内确定相应的平等原则(立法),同时为审查这些部门法规范是否真正贯彻了宪法中的平等原则提供依据(违宪审查)。宪法中的平等原则对许多立法都有规范作用,是这些法律在制定时必须遵守的宪法原则,宪法中的平等原则体现在各部门法中时往往也是该法律的原则(而不是法律规则)。但同样是平等原则,宪法中的平等原则更抽象,含盖面更宽,而各法律中的平等原则则相对具体,如在刑法中表现为“适用刑法人人平等原则”;①在诉讼法中表现为“诉讼当事人在适用法律上一律平等”;“当事人诉讼权利平等”;②在行政法上,“平等原则进入行政法法源体系中,而使当事人拥有可提起诉讼之权利。……由宪法平等权条款的介入,使得行政法法源有了新的内涵。”③当宪法中的平等原则转换为一个部门法的原则(如诉讼法中当事人的诉讼权利平等原则)后,这一部门法的原则其主要作用是在立法中指导该法律的众多规则,在实施中亦可作为规则缺位时的补充和对规则不适当运用的矫正。在这些依次产生的层次中,平等原则作为宪法原则所具有的指导立法的作用和作为部门法的原则指导各法律规则的作用以及在法律实施中的作用有时容易被人们混淆,如发生在成都的蒋韬身高歧视案④直接违反的是劳动法中的就业平等原则,⑤而不是宪法中的平等原则。

  “依法行政”、“司法独立”等原则在有的国家宪法中有明确规定,⑥这些规定成为宪法基本原则的子原则,在有的国家宪法中没有明确规定,但并不等于它们就完全不存在,只是需要推演、解释和发现。当宪法中有“依法行政”、“司法独立”等原则的明确规定时,它们无疑是宪法原则,这时候部门法对这些原则的规定表面上看可能仅仅是该宪法原则的一种重复,但实际上这种重复通常被限定在一个特定的部门法领域内,已经有了更具体的内涵,是部门法对宪法中有关原则与本部门法的具体情况相结合的产物。而且在部门法重申了这一原则之后还有大量法律规则对这一原则加以具体化,使宪法原则(有时结合宪法规则)——法律原则——法律规则之间有了一种逻辑性的链条。如“司法独立”作为一项宪法原则和作为一项诉讼法的原则,其含义是不完全相同的,宪法中的“司法独立”原则其含义更宽泛,包括法院、法官行使审判权独立,检察院行使检察权独立等等,(点击此处阅读下一页)

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