马岭:宪法解释:问题及其分析

选择字号:   本文共阅读 803 次 更新时间:2012-07-16 09:24:05

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马岭 (进入专栏)  

  

  从广义上说,立法也是对宪法进行的一种“解释”,宪法条文的抽象性、模糊性通过法律的具体规定而被议会解释得清楚、明确,这种对宪法的“解释”有大量发挥扩充的余地,具有体系性、抽象性、主动性、专门性的特点,是在以法律化的形式阐述宪法。而作为专门术语的宪法解释与这种作为立法的宪法解释相比,是偶发的、具体的、被动的。凯尔森把宪法法院称为“消极立法者”,以期与国会——“积极立法者”——相区别,①其实前者也可以称作“消极解释者”,后者为“积极解释者”。宪法解释不能像立法那样主动地对宪法的有关规定以成百上千的法条形式、以创建无数单行法律构成法律体系的形式去展现,它是发生在具体的宪政实践过程中、当实践需要对宪法的有关条文予以澄清时而作出的解释。宪法解释一般是指这种狭义意义上的,即“宪法解释是指有权解释机关在宪法的实施过程中”,“依照一定的程序对宪法涵义所作的解释和说明”。②世界上多数国家的宪法解释权属于法院(普通法院或宪法法院),因此,在讲到宪法解释时,人们一般都认为是指对宪法的司法解释,解释的主体是法官,解释的地点在法院,解释的缘起一般是具体的案件。本文所说的宪法解释,也基本上是从这个角度加以论述的。

  宪法解释应当是与宪法适用紧密相连的,宪法解释往往存在于宪法适用的过程中,在宪法适用的过程中通常要涉及对宪法的解释,不解释就难以适用。脱离宪法适用的宪法解释(如由议会所做的宪法解释)通常很难对现实生活中发生的违宪审查需求作出及时的回应。议会对宪法的理解主要是通过立法或修宪的方式予以表达的,而宪法解释是法官表达他们对宪法理解的渠道,如果只允许议会表达对宪法的理解,那么,当议会对宪法的理解有误时该怎么办?所以,宪政体制的设计一般以议会对宪法的理解为主,即通过立法来阐明、实施宪法,但如果议会阐明的不正确,则由法院予以纠正。在纠正议会对宪法的错误阐述时,法官要发表自己对宪法的理解,这种由法官作出的宪法解释与议会对宪法的阐述(立法)相比,是少量的、偶尔为之的、补充性的,但却是不可缺少、不可替代的。一切国家权力都需要监督,立法权也不例外,用司法权制约立法权并不背离民主,因为司法权是受宪法之命去钳制立法权,即法官们受人民的委托去监督人民代表,司法权与立法权一样来源于人民制定的宪法,而不是来源于议会。认为司法机关掌握违宪审查权有违民主精神,实际上混淆了人民代表与人民的区别,人民是高于人民代表的。人民并没有将全部权力都委托给人民代表,而是把自己的权力分别委托给了不同的国家机关——如立法机关、司法机关、行政机关等,司法机关、行政机关的成员由立法机关产生并不等于这些机关的权力也来自立法机关,这一点在各国宪法中都有明确的表述。

  许多国家的宪政实践都证明宪法解释应该是与违宪审查相结合的,即使是在我国这样以全国人大常委会作为宪法解释机关的体制中,也强调“解释宪法”与“监督宪法实施”的不可分割性。我国现行宪法第67条关于全国人大常委会的21项职权规定中,第一项是“解释宪法,监督宪法实施。”“把‘解释宪法’和‘监督宪法实施’放在同一个条款中,就是意味着对‘解释宪法’的一种限制。也就是说,‘解释宪法’的含义必须放在该条款中来理解,必须放在‘监督宪法实施’的背景下来理解。”“‘解释宪法’的目的是为了监督宪法的实施,或者在监督宪法实施过程中,发现宪法需要解释。”①因此,我国全国人大常委会的“解释宪法”权并不是一项独立的权力,它必须和“监督宪法实施”权结合起来才能行使。

  

  一、在普通诉讼中,当法律出现空白时,法院可以直接适用宪法、进行宪法解释吗?

  

  在普通诉讼中,当法律出现空白时,这个空白往往是指法律规则的空白,当法律规则没有相应的明确规定时,可以启动法律原则,因此这仍然是一个可以在法律的范围“内”解决的问题,而无须到法律“外”去找宪法,不存在直接适用宪法的问题,因而也就不存在宪法解释的问题。宪法适用并不是让宪法在法律出现空白的情况下去“拾遗补缺”,而是对所适用的法律进行审查,把宪法置于“补充”部门法的地位,无疑是贬低了宪法。

  我国有些学者认为,当法律出现空白时可以直接适用宪法,并以德国的“第三者效力”理论作依据,提出宪法的私法化。所谓“第三者效力”是指宪法基本权利对第三者即国家对人民之关系之外的第三者,亦即私人对私人之间的效力,主张宪法基本权利在私人的法律关系中也应当有“直接”的法律效力。其实,“第三者效力”是德国少数学者的观点,德国学界的通说认为宪法中的基本权利对私法关系只有“间接之拘束”,德国联邦宪法法院在1958年的“路特案”审理中,明确表态不采用“第三者效力”理论。这一理论在德国自20世纪60年代初期展开热烈讨论以来,至80年代中期其讨论热潮已陆续消退,“近年以来”,“已经消逝”。②

  我国有些宪法学者提出的“宪法私法化”方案,是“在普通法律没有明确规定的情况下直接援引宪法基本权利有关条文,结合普通法律的概括原则予以保障”,③“法官在具体审判私法案件的时候应该以宪法基本权利的精神来审查、解释及适用民法条文,民事法中的概括条款,如善良风俗等,可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响,从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。”④这里涉及到怎样理解“概括条款”的问题,既然是需要适用民法的概括条款,就说明它仍然属于民法适用而不是宪法适用的范畴,当判决既可以适用上位法又可以适用下位法时,应当以下位法为准,此时适用上位法为多余,除非下位法与上位法相冲突。对民法中具体规则的适用是民法问题,对民法中基本原则(如概括条款)的适用也是民法问题,不能把对民法原则的适用当成一个宪法问题。有学者例举徐爱国、梁慧星、董灵等教授的观点说明宪法可以私法化,但他们的论点只是在说明概括条款的作用和重要性,并不能说明对概括条款的运用是一个宪法问题。⑤概括条款具有极大的概括性,其作用就是弥补法律规则的疏漏,因此,“普通法律没有明确规定的情况下”适用概括条款即可,无需启动宪法,如果因为法律中没有明文规定就要找宪法,那等于取消了概括条款的作用,概括条款就是在“法律中无具体规定时”发挥作用的。⑥事实上,概括条款也不是轻易启动的,“法无明文规定时”,首先应考虑类推方法的运用,“若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充,且所得结果与适用诚实信用原则相同时,则应依类推适用等方法补充法律漏洞”,因为“法律补充方法,亦为诚实信用原则之具体化”;其次,“法无明文规定时”,在判例法国家应先考虑适用判例,因为判例与概括条款相比具有更具体、更清楚的特点,“如适用诚实信用原则,与适用判例,得出同一结论,则应适用判例”,如“得出相反的结论,则应适用诚实信用原则”,①只有在类推、判例都不起作用的时候,才应该启动概括条款。那么,是否会出现适用概括条款也解决不了问题,非得启动宪法的情况?应当说这是不可能的,一般来说民法中“类推”、“扩大解释”、“判例”等方法已经能够解决法律规则的漏洞问题,若解决不了再适用概括条款,“宪法要求私法的概括条款能够担任起填补价值体系的漏洞之任务”,宪法“让私法以自己‘概念世界’将涉及私法之问题予以解决”,②即让私法自己解决、而不是宪法代替私法解决法律空白的问题。因此,当出现“法无明文规定”的情况时,法律机制设计了层层解决问题的程序,必须一层层走,不能越级。我国有些学者所主张的“宪法私法化”,实际上就是在没有穷尽其他手段的情况下便越级找宪法,这是对法律秩序的干扰和破坏。“若是承认对第三者效力理论,将会导致使整个私法法律行为的全面法律不安定的后果。这种希望将基本权利保障予以全面化,是一种错误的第一法决定,亦即,只用一个宪法来决定全部的法律关系。”③我国最高法院对于“齐玉苓案件”的《批复》犯的是同样的错误,即当民法中没有受教育权的规则性规定时,不是采用类推、启动民法原则等方法予以补救,而是越级去找宪法,以为这样可以启动中国宪法的司法适用,而这实际上不仅与宪法适用无关,而且打乱了法律内部的等级秩序。

  “直接援引宪法基本权利有关条文,结合普通法律的概括原则予以保障”,④此处的“结合”应当是指既用宪法又用民法的概括条款,而我们知道,当上位法与下位法同时适用时,判决的真正依据应当是下位法。宪法的精神已经体现在下位法中,直接适用下位法即可,如果认为宪法的精神体现在下位法中,适用下位法就是适用宪法,那这只能理解为一种对宪法的间接适用,而“间接”适用宪法并不是所谓的“宪法私法化”,而是私法的直接适用。在具体的案件审理中宪法的这种“精神”被体现出来并不等于直接适用宪法,在私法中是应当体现宪法的价值和精神,但这主要是立法者的任务,“立法者应是防卫宪法基本价值的意识形态创造者,接受者及加工者。”以宪法上规定的平等原则为例,“完全是针对立法者立法行为而设。……基本法这条原则之目的,乃在纠正立法者制定之时,对其规范对象,有差别待遇,而产生不平等之后果。故,对于立法者立法之技术错误,而制定不平等之法律,使得某些人因此得到利益或遭受不利益时,这条法律上平等原则可宣告该法律无效。”可见宪法在法律体系上的作用,一方面为制定法律确定依据(立法),另一方面为审查法律提供依据(违宪审查),并非针对私人间的法律关系,“故法律上判断及针对立法者而为,对于私人间的法律关系,则无置喙之余地。”⑤

  “第三者效力”理论强调的是“直接”适用宪法,而我国一些学者强调的是“间接”适用宪法,⑥并将这种间接适用宪法混同于“第三者效力”理论,如“较为可行的办法是采行前述所说的德国学者关于‘宪法第三者效力’的第二种观点,即杜立希和盖革的观点,将私法中的概括条款作为私法实现宪法之基本权利理想的媒介,作为‘基本权利对民法的突破点和基本权利进入民法关系的入口。’”⑦而事实上杜立希和盖革都是反对“第三者效力”理论的,他们所主张的“将私法中的概括条款作为私法实现宪法之基本权利理想的媒介”并非“第三者效力”所宣扬的宪法私法化,而是指概括条款是实现宪法基本权利的手段,这种手段的运用恰恰是适用民法而不是适用宪法。他们认为在民法没有明确规则规定的情况下,适用民法中的概括条款是“基本权利对民法的突破点和基本权利进入民法关系的入口”,也就是说,在这一类案件中,基本权利进入民法关系是通过概括条款进入的,适用概括条款就是在实现宪法基本权利的价值,而适用概括条款仍然是适用民法而不是适用宪法,不是宪法基本权利直接发生法律效力,而是这些基本权利通过概括条款发生法律效力,这种效力是直接的民法效力和间接的宪法效力。这一间接效力并没有体现“德国宪法法院在实践中将宪法私法化的基本理论”,而是“宪法性权利只限于对私法原则产生‘影响’而不是完全取而代之,尽管宪法权利侵入私法规则,但最终还是私法规则在具体发挥作用。”①这种对私法的“直接”性作用和宪法的“间接”性作用的强调恰恰是在证明宪法没有私法化。私法是私法,宪法是宪法,它们是两个问题,直接适用私法(即间接适用宪法)是私法问题,直接适用宪法才是宪法问题。

  虽然“第三者效力”理论的初衷是好的,是为了防止社会上具有优势的团体或个人对弱势群体或个人的侵犯,但解决此问题应当寄希望于立法,而不是直接适用宪法。“希望立法者能在民事及刑事法上,制定有效规定,来对抗私人的歧视行为,以保障人格及荣誉。此外,立法者应针对大企业,订定强制缔约条文,以防止歧视发生。这种将希望系于立法者身上,也是不希望将平等权视为直接对私人法律关系有直接之拘束力。”②

  

  二、宪法解释是“对”宪法的解释,而不是“依据”宪法对法律的解释

  

  宪法解释与法律解释不同,宪法解释和宪法适用密切相关,在宪法适用中案件裁判所直接依据的是宪法;法律解释与法律适用密切相关,在法律适用中直接依据法律作出判决。案件判决的直接依据是什么法决定了该案件的性质,如直接依据民法所作的判决是适用民法,这样的案件是民事案件;直接依据刑法所作的判决是适用刑法,这样的案件是刑事案件;直接依据宪法所作的判决是适用宪法,案件的性质是宪法案件。如果案件是直接依据民法判决的,那么它就是民事案件,在这样的民事案件中进行的法律解释应当是对民法的解释,在民事案件中不应该存在宪法解释,宪法解释只存在于宪法案件中。

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