马岭:“依法行政”的“法”是什么法?

选择字号:   本文共阅读 720 次 更新时间:2012-07-16 09:17:44

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马岭 (进入专栏)  

  

  [摘要] “依法行政”的“法”一般不是指宪法而是指法律,行政机关应当是根据法律的具体规则而不是直接根据宪法的原则来行政,这是民主、分权、法治体制的要求。同时“依法行政”的“法”也包括行政法规和部门规章,但行政法规应当是在其行政管理范围内为执行法律而制定的,是对法律规则的细化,而不是创设规则(授权立法是例外);部门规章应当是对上位法中相关技术术语的解释或为维护其内部工作秩序所作的规定,而不是细化法律规则,更不是创设法律规则。

  

  [关键词] 依法行政; 宪法; 法律; 行政法规; 部门规章

  

  “依法行政”已经成为我们这个时代的响亮口号,它结束了只有公民才守法、而政府可以不守法的历史,明确提出了“政府守法”的要求。它是“法治”题中的应有之意,是“依法治国”的重要内容之一。然而,“依法行政”的“法”究竟是指什么法?是宪法?法律?法规?规章?还是兼而有之?笔者在此对这个问题尝试着作出一些探讨。鉴于篇幅所限,本文的讨论未涉及地方行政机关依法行政的情况。

  

  一、在一般情况下,宪法不是行政机关行政的主要依据

  

  行政机关一般不能直接依据宪法来行政。行政机关的行政行为可以分为行政立法、行政执法、行政司法三方面,这三种行政权一般都不应当直接根据宪法行使,即便是依据宪法制定行政法规也不行,行政法规一般应当根据法律而不是根据宪法来制定。

  宪法是人民与国家之间的契约。根据洛克的学说,当人们处在自然状态下时,由于缺乏明文规定的法律而常常导致混乱,因此人们想要成立一个共同的权威机关,通过缔结社会契约组成共同体或政府,建立国家[1]。于是人民制定宪法让渡了原本属于自己的那部分权力给国家,“惟有国民拥有制宪权”[2]。宪法从属于国民,国民通过宪法确认自己的一系列权利,并建立一套国家机构体系(如立法、司法、行政机构)及其组织活动原则以保障自己的权利。由于社会生活的复杂性,一部宪法不可能把国民与国家之间的关系以及那些复杂的国家权力之间的运作机制详细列出,因此宪法只对公民权利和国家权力作了基本规定,然后委托人民选出的代表通过制定法律把这些基本规定再细化,由行政机关和司法机关去执行这些法律。

  我国宪法第89条规定国务院有权“根据宪法和法律制定行政法规”,一些学者据此认为行政法规可以根据宪法制定,也可以根据法律制定,对此笔者不敢苟同。关键是怎么理解“根据宪法和法律”?“和”在此作为连词“表示联合”[3],“和”不同于“或”,“和”表明宪法和法律都是法规的制定依据,必须宪法和法律同时具备而不是具备其中一个即可,如果宪法可以单独作为行政法规的制定依据,或法律可以单独作为行政法规的制定依据,就应当用“根据宪法或法律”。“根据宪法和法律制定行政法规”说明法规是应当同时根据宪法和法律制定的,即某一领域既有宪法的原则规定,又有法律的详细规定时,法规才能出台,宪法第89条的规定并没有授权行政法规可以绕开法律直接“依据宪法”制定。根据宪政的基本原理和我国宪法关于权力机关与行政机关之间关系的规定,行政机关不能对宪法非常原则、笼统的规定作出自己的判断和解释,不能直接服从于宪法而不受全国人大或全国人大常委会制定的法律的约束。一些学者误解了宪法第89条第1款的规定(包括笔者过去对该条款也有这种误读),其实宪法的规定是符合逻辑的,关键在于我们混淆了“根据宪法和法律”与“根据宪法或法律”的区别,宪法第89条第1款坚持了行政法规不能根据宪法直接制定的原则。

  行政法规“一般”不能直接根据宪法制定,并不意味着“完全”不能直接根据宪法制定,如国务院在特别授权的情况下就可以直接依据宪法制定行政法规;行政机关“一般”不能直接执行宪法,也不意味着“完全”不能直接执行宪法,如宪法规定国务院总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届(宪法第87条第2款),就是可以不需要法律再加以细化而直接被国务院总理、副总理、国务委员执行的(当然这一款不仅国务院要执行,国家主席、全国人大也要执行)。宪法中的具体规则是可以直接实施的,但规则在宪法条文中是少数,大多数是原则,甚至是大原则、基本原则,这是宪法与法律的重要区别之一(法律应以规则为主,原则是少数)。宪法中的原则部分一般应当由立法机关细化为法律之后方可为行政机关和司法机关执行,在特殊情况下司法机关可以直接适用宪法原则进行违宪审查。

  

  二、国家立法机关制定的法律是行政机关行政的主要依据

  

  行政机关“依法行政”时主要应当依据国家立法机关制定的法律来行政,理由是:

  首先,从民主的角度来看,法律是人民意志的体现,行政机关依“法律”行政,就是依人民的意志办事。立法机关的成员是由人民选举产生的,他们来自各行各业各阶层各民族各地区,具有广泛的代表性,是民意的体现,是人民民主的标志。而行政机关是由人民代表产生,虽然这似乎也意味着它是由人民“间接”产生的,但行政机关的成员往往只有其行政首长是由人民选举产生(如有的国家直选总统),或由议会以间接民主的方式产生(如我国总理由全国人大产生),而行政机关的其他成员则是由行政首长提名、人民代表只是把关审查一下而已,而且事实上还有庞大的不经选举而以行政任命方式产生并长期任职的文官系统。可以说行政机关一旦产生就有了一种独立于立法机关的地位(虽然它也要受到立法机关的监督和制约),就拥有了管理人民的权力。由于社会管理的复杂性、广泛性,行政机关成为所有国家机关中最为庞大的体系,这个体系在长期的管理过程中很容易形成一套自己的利益,成为一个特殊的“利益集团”(实际上也很可能演变成一种特权集团)。它在行使权力的过程中不仅可能因过失而导致行使权力有偏差从而侵犯公民权利,而且有可能为了自己的方便、省事或种种利益而故意以权谋私,置公民权利而不顾。行政机关作为“管理方”总是很容易与“被管理方”的公民发生矛盾和冲突,如果说人民代表一般是与人民站在一条线上,他们的利益是基本一致的,那么行政机关则通常是站在人民的对应面,他们的利益与人民的利益是较为容易发生矛盾的。从理论上说,行政机关应当“为人民服务”,应当一切以人民的利益为重,除了人民的利益不应该有自己的利益,但是这只有在一个民主法制近乎完美的体制下才可能实现,而这种体制稍有漏洞就可能出现行政权的膨胀。正如每一次授权都可能导致权力异化一样,授权的层次越多异化的可能性越大,授权的方式越松异化的概率越高。行政机关与立法机关的权力虽然都是人民通过宪法直接授予,但行政机关的成员并不都是都由人民直接产生,这样的机关自然在反映人民利益方面不如立法机关直接、有效,而它“管理者”的身份和角色又使它很容易站在公民的对应面侵害公民的利益。

  法律从其产生的过程来看,它是各阶层人民(通过自己的代表)协商的结果,是“公意的体现”(卢梭),它对行政机关的行政是一个强有力的约束,行政机关只能在这种约束下行政,严格依这种法律规范行政,而不能自己决定怎样行政。如果没有法律的“有言在先”就由行政机关直接依“法规”行政恰恰是行政机关自定规则,自己执行。在它自定规则时人们很难相信它会自觉地对自己提出严格的约束,会公正地制定规则,会站在被管理方的立场上考虑问题,或许它可能在一定时期内做到公正无私,但不可能永久做到,它的角色决定了它的观点和立场。所以从长远考虑,我们必须建立一种“自己不能给自己制定规则”的体制,在现代民主国家,制定国家权力运行规则的只能是人民或人民的代表,政府只是执行这些规则的人,如果他们不依这些规则办事,即违法行政,他们的行政行为将被宣布无效,他们将受到法律制裁,这是民主社会与专制社会的一个重要区别。

  其次,从分权的角度来看,立法机关是制定法律的机关,行政机关是执行法律的机关。立法机关虽然有多项职能,但它首要的、也是最主要的职能是“立法”,是国家的“专门”立法机关,有一套完整、严格的立法程序,有(至少应该有)一批熟悉立法程序和技术的立法者。而行政机关是执行机关,行政机关制定行政法规的行为也属于“行政”和“执行”的性质,它只能细化法律,而不能细化宪法,它对法律的细化与立法机关对宪法的细化有本质的不同,即它不能根据上位法“创造”规则,不能有太大的发挥空间。而且行政机关的主要职能不是行政立法,它的“行政”性质决定了它主要是依照法律处理大量具体的行政事务,因此它有一套完整、严格的执行程序,有(至少应该有)一批熟悉执行程序和技术的公务员。但在立法方面,它制定行政法规的程序与立法机关的立法程序相比是较为简单的,不那么严格的,它所拥有的人才优势更主要地表现在执法方面而不是在立法方面。

  根据现代法治国家的分权原则,制定规则和执行规则的权力不能集中在一个国家机关手里,否则会导致集权、滥权。因此当今世界各国确立的权力模式多是立法机关立法、行政机关执法,近现代史上各国的宪政实践证明这是较为合理的权力布局,如果行政机关既立法又执法,行政机关势必权力膨胀,难以制约。行政机关本身就是一个权力持续时间最长、权力运用最频繁、管理涉及面最广的机关,其权力也是最容易膨胀、最容易被滥用的,因此我们通常所说的“防止权力滥用”主要是防止行政权滥用。而对行政权的制约除了事后监督(包括立法机关的监督和司法机关的监督)外,还应当有事先的制约,即制定法律对其所作所为进行规范,在权力运作之前就对其“约法三章”,决不可以让其自定规则,分权原则的重心在于分化行政权,制约行政权。如果赋予行政机关拥有脱离法律的行政权(包括行政立法权),则可能导致行政机关通过“不断立法进行自我赋权”[4],造成难以想象的权力灾难,同时也使立法机关因失去最主要的职能而被大大弱化,进而失去权力的平衡。事实证明,如果没有有效的分权体制,就不可能有现代意义的民主法治,也不可能有真正意义上的宪法。国家权力格局一旦失衡,有的权力(主要是行政权)就会象脱僵的野马撒野施虐,而有的权力(如立法权)则可能因软弱无力而鞭长莫及,难以形成应有的制约力,在这种情形下宪政是无法实现的。

  第三,从法治的角度来看,依法治国的前提是国家的治理要有“法”可依,而且这个“法”必须是“良法”。而所谓“良法”的标准,除了法律应当体现民主、自由、人权的精神以外,还包括在法律体系内部,宪法和法律之间、法律与法规之间、法规与规章之间应当有明确界限,各司其职,各行其是,不可乱套。法律是直接依据宪法制定的,这就是说它可以制定规则、创造规则,而法规只能执行规则,细化规则。因为法律的上位法是宪法,宪法一般只对有关国家权力和公民权利作一个基本的、原则性的规定,有关具体、详细的规则多交由立法机关去完成,所以“立宪者对立法者的规范是弹性的,留有大量灵活处理的余地”[5];而行政机关在执行法律中只能在实施法律规则时对其加以细化(如制定行政法规),它们是对法律规则的贯彻落实,而不是创新,不应该有太多的发挥余地。这和立法机关与行政机关的性质不同有直接的关系,立法权本质上是一种创制权,而行政权本质上是一种执行权。法规不仅是在法律位阶上较法律低,而且在功能方面也决不能代替法律去创制规则,否则法律体系会发生混乱。

  我国《立法法》第8条规定,“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”就是说,这十个方面的内容只能由国家立法机关通过法律作出规定,而其中第十项又是一个极其宽泛的范围——“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”,而由谁来认定是否“必须”,“其他事项”应包括哪些内容,这应当是由“全国人民代表大会及其常务委员会”而不是其他国家机关来认定,只有它才有权力判断“其他事项”的范围,因为“全国人民代表大会及其常务委员会”是最高国家权力机关,它“必须”做什么,其他国家机关是不能指手画脚的。最高权力机关制定法律的范围由宪法和法律(《立法法》)来确定,(点击此处阅读下一页)

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