于冲:网络诽谤刑法处置模式的体系化思考——以网络水军为切入点

选择字号:   本文共阅读 914 次 更新时间:2012-07-13 09:08:40

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于冲  

  

  【摘要】网络诽谤已经日益成为一种普遍的网络现象,尤其是“网络水军”的兴起更使得网络诽谤日益呈现出职业化、隐蔽化和扩大化的趋势,严重破坏了网络健康秩序和社会道德秩序。司法实践对此已经开始予以关注,并采取了积极有效的应对措施,但仍存在作为与不作为、如何作为的司法困惑。对此有必要在考察和借鉴域外成功经验的基础上,对网络诽谤案件中一系列司法困惑提出有针对性的建议,构建严密的网络诽谤犯罪防控体系,着力思考应对网络诽谤的刑事司法对策。

  【关键词】网络诽谤;网络水军;名誉权;言论自由;比较法

  

  网络诽谤作为一种特殊、复杂的网络犯罪现象,在表现形式、法律性质以及犯罪构成上与现实社会中的诽谤行为并无明显差异,因此也日益成为刑事司法所关注的对象。但是,在目前关于网络诽谤案件的司法争议与理论研究中,存在着除罪化与反除罪化、“不作为”与“乱作为”、自诉与公诉的诸多混乱,尤其“网络水军”[1]的兴起更给网络诽谤犯罪的惩治和预防带来新的问题。以此为背景,笔者在充分检视当前网络诽谤违法犯罪现状的基础上,通过域外处置模式的比较研究,努力构建应对网络诽谤的刑法防控体系。

  

  一、网络诽谤案件中“网络水军”的介入及其现状解读

  

  在网络犯罪爆炸式增加的大背景下,网络诽谤行为日益猖獗,并逐渐呈现出职业化的趋势,而造就和推动这一现象形成的始作俑者便是“网络水军”。“网络水军”的出现,一方面推进了网络营销的发展,但另一方面却也引发了网络诽谤行为的泛滥。

  (一)“网络水军”涉嫌诽谤行为的表现形式

  “网络水军”是伴随着网络营销的发展而产生的一种畸形网络公关,网络监管的缺失和巨大经济利益的诱惑,使得一些“网络水军”成为网络诽谤的工具甚至制造者,根据“网络水军”涉嫌诽谤行为的隐蔽程度和组织形式,可以大致将其分为以下两种类型:

  1.明火执仗式:“网络代骂”的公然兴起

  “网络代骂”机构往往具备自己的代骂网站,甚至明目张胆地在网上发布广告招揽生意,并根据侮辱诽谤的形式提供了不同的价格。例如,“中国代骂旗舰网”曾在网上大肆招揽代骂生意,并称可以提供职业骂手,通过各种手段用下流语言对他人进行诽谤和攻击。[2]整体上讲,这些网络代骂机构有完善的组织体系,并形成了具有侮辱诽谤特色的“骂人宝典”。

  2.挂羊头卖狗肉式:网络公关外衣掩护下的诽谤行为高发

  从整体上看,网络营销或者网络公关的业务范围囊括了品牌推广、个人包装、事件炒作等内容,并借助网络平台日益发展成为一种新兴产业。但是,一些网络公关公司打着网络营销或者网络公关的旗号,实质上却是通过捏造虚假信息并人为操纵信息发布、扩散,以此来贬损或者诋毁他人名誉。例如,2010年10月内蒙古警方破获的蒙牛商业诽谤案,实际上均是由一家受雇的网络公关公司通过在网站论坛密集发帖、搜索引擎置顶等手段制造的一起商业诽谤案。而事实上,在日益庞杂的网络上,在陆续发生的三聚氰胺奶粉、农夫山泉“砒霜门”、康师傅水源事件中,都出现了网络公关公司的身影。

  (二)网络诽谤行为的当前特征

  当前“网络水军”营销规模的扩大,正使得网络诽谤日益呈现出职业化的特征,其社会危害性也在被无限的放大。

  1.网络诽谤职业化:“网络公关”向“网络打手”的蜕变

  随着网络公关公司、网络营销公司的兴起和风靡,一些网络公关公司开始沦为“网络打手”,他们大量招聘“网络水军”,按照客户需求通过网络打手QQ群等方式,组织网络打手(水军)或发帖吹捧客户及其产品,或者密集发帖诋毁他人名誉。[3]特别是以营利为目的而建立的“代骂网站”更使得网络诽谤日益呈现出职业性的特征。

  2.网络诽谤集群化:网络诽谤内容的无限复制和延展

  基于网络传播的无限复制性和延展性,使得网络诽谤信息不再受时空条件的束缚而得以无限延展,这也就导致网络诽谤行为的危害性被无限放大。与利用传统媒介实施的诽谤行为相比,“网络水军”使得参与网络诽谤的加害人数量极大增加,成千上万的“网络水军”在网络空间中对被害人进行肆意的共同发帖诽谤,已成为导致网络诽谤社会危害性扩大化的重要因素之一。

  

  二、网络诽谤司法评价的困惑与争议

  

  面对网络诽谤日益高发的态势,我国司法实践中对于此类行为的评价存在着诸多的困惑,并在某种程度上阻碍了司法实务部门对网络诽谤行为的惩治。可以说,此类争议的存在已然成为当前刑事司法应对网络诽谤行为的主要障碍。

  (一)困惑之一:司法机关是否主动介入网络诽谤的两难困境

  与日益频发的网络诽谤案件相对应,我国司法机关对于“网络水军”主导的诽谤行为也进行了有力的回应。诸如“深圳判决首例‘网络推手’案件”、“伊利商誉案‘网络推手’获刑”等案件的报道,展示了我国司法机关应对网络诽谤所做出的努力,但其中也不乏诸多争议,即刑事司法机关是否可以主动介入“未严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤行为,以及如何避免国家公权力对公民言论自由的过度侵犯。

  客观地讲,有“网络水军”介入的诽谤案中只有很少一部分受到刑事制裁,目前进入刑法打击范围最多的还是个人诽谤行为,但通过对此类行为的透视,也不难对刑事司法应对网络诽谤行为时所面临的司法困惑管窥一斑。例如,在近来一直广受舆论关注的西安汉中“韩兴昌诽谤案”中,社会公众以及部分刑法学者对于公安机关主动介入这起网络诽谤案件侦查普遍提出了质疑,认为其违反了诽谤案件告诉才处理的法律规定,属于滥用职权。[4]但在“艾滋女闫德利”案件中,社会态度却发生了完全相反的转变,纷纷指责公安机关“不作为”,后在舆论压力下,警方才主动介入案件调查并最终破获此案。通过对前后两个案例的对比发现,司法实务部门面对网络诽谤案件时往往处于极为尴尬的司法境地,无论是主动介入还是“静观其变”,都会在某种程度上受到社会公众乃至刑法学者的诟病。

  (二)困惑之二:严重危害社会秩序和国家利益应如何认定?

  对于网络诽谤案件,除了国家公权机关是否主动介入的司法争议之外,还存在着如何介入、何时介入的问题。根据刑法第246条第2款规定:诽谤罪告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。这一规定某种程度上为司法机关介入网络诽谤案件提供了依据,但由于其内容的模糊性和概括性,并没有明确司法机关的具体职责范围。这在某种程度上也就导致了前文所阐释的司法困惑。

  考虑到网络诽谤行为的危害性,最高人民检察院、公安部2010年5月7日公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》曾明确规定:利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的,应当立案追诉。尽管这只是针对网络侵犯商业信誉犯罪的规定,但也为刑事司法介入网络诽谤行为提供了依据。但是,对于何种情形的网络诽谤案件应当立案追诉,现行刑法并无明确界定,只是公安部2009年3月19日下发的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》对于“严重危害社会秩序和国家利益”进行了规定:对于具有下列情形之一的诽谤行为,应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”,以诽谤罪立案侦查,作为公诉案件办理:(1)因诽谤行为导致群体性事件,严重影响社会秩序的;(2)因诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员,造成恶劣国际影响的;(3)因诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。这一解释性文件的出台,某种程度上为公安机关办理诽谤案件提供了依据,但是由于这一解释是由公安部作出,对于法院、检察院等司法机关并不具有约束力,导致其现实适用的局限性。[5]

  (三)困惑之三:网络诽谤责任主体认定的混乱性

  从行为主体上看,网络诽谤案件一般包括网络服务商、诽谤言论制造者以及诽谤言论传播者三方,“网络水军”的兴起无疑使得网络诽谤的行为主体更加复杂化。客观地讲,以“网络水军”为主导实施的诽谤行为,除了具备网络诽谤主体认定的司法争议之外,还由于网络公关公司、网络水军等多个利益主体的涉入,导致司法实践对于此类案件的责任承担者认定上存在诸多司法困惑。

  具体言之,在现实社会的诽谤案件中,行为主体往往限于特定的个人之间,但在网络空间中,由于网络水军、网络服务商乃至无数网民的涉足,使得网络诽谤案件在危害性扩大的同时,也给责任主体的认定带来了新的挑战。这其中,对于诽谤言论捏造者的责任认定一般没有疑问,问题在于对网络服务商和传播诽谤言论的网络用户是否承担刑事责任。实际上,在网络空间中,诽谤言论每当被点击传送一次,就相当于对其进行了一次重新发布,但考虑到诽谤言论传播者大多属于普通网民,缺乏承担刑事责任的主观恶性,因此对其一般不宜追究刑事责任。即使对于被雇佣的“网络水军”,由于其人数过于庞大,且仅仅实施了简单的发帖行为,也不宜给予刑事处罚。剩下的问题就在于,网络公关公司及相关网络服务商是否需要承担责任。对此,我国信息产业部2000年10月8日通过实施的《互联网电子公告服务管理规定》第9条、13条明确规定:任何人不得在电子公告服务系统中发布含有侮辱或者诽谤他人、侵犯他人合法权益的信息;电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于上述信息内容的,应当立即删除,保存有关记录,并向国家有关机关报告。从某种程度上讲,这一规定明确了网络服务商对于诽谤言论的删除及存储义务,为认定其连带侵权责任提供了法律依据。但是,在现有的法律法规中,关于网络诽谤主体刑事责任的分配并没有明确规定,客观上导致对于网络公关公司、网络水军雇佣者的刑事责任难以得到有效追究。

  

  三、他山之石:网络诽谤域外处置模式的考察与借鉴

  

  在计算机犯罪爆炸式增加和传统犯罪网络异化的大背景下,[6]网络诽谤不仅成为中国的一个严重的社会问题,同时也是一个国际社会所共同关注的社会问题。例如,目前日本也面临着严重的网络诽谤犯罪问题,据统计,日本警方在2008年共接到网络诽谤、网络中伤的报案11516件,创下了历史新高,比2007年的8871件增加了近30%,比2005年(5782件)翻了近一番。[7]针对网络空间中日益严峻的诽谤违法犯罪行为,世界上大部分国家的立法或者司法机关,都在积极地探索网络诽谤违法犯罪的惩治与预防对策,很多国家已经确定了体系化的治理规则,或者在司法上有所实践和尝试,其中有些措施对我们不乏启发、借鉴之用。

  (一)严厉的刑法防控模式:以德韩为代表的大陆法系

  在立法传统上,以德国为代表的大陆法系国家对于诽谤罪设置了较为严密的规制体系。德国刑法典以举证责任的归属为依据将诽谤罪划分为不能证明为真实和明知为不真实的诽谤罪,前者对应于德国刑法典第186条,被告对其陈述的真实性负举证责任;后者对应于德国刑法典第187条,由原告就诽谤内容的虚伪性承担举证责任。除此之外,在法国、德国甚至将诽谤总统作为加重处罚或者特殊犯罪类型予以规定。受此影响,在德国、韩国等大陆法系国家,对于网络诽谤行为也采取了较为严厉的处置模式。

  以韩国为例,韩国总体上对于诽谤行为给予了较为严厉的刑事制裁,尤其一系列网络诽谤引发的被害人自杀案件更是激发了韩国打击网络诽谤的力度。例如,2008年10月2日,韩国女星崔真实因不堪忍受网络谣言而自杀,这一事件在韩国引起极大轰动,事后韩国首尔警方宣布逮捕了涉嫌散布崔真实“放高利贷谣言”的犯罪嫌疑人。[8]继而在2011年3月29日,韩国首尔中心法院也曾判处一糕饼店老板因通过网络散布不利竞争对手的谣言,以诽谤罪被判处18个月监禁。[9]一系列较有力度的应对手段,体现了韩国面对网络诽谤所采取的严厉惩治的态度,整体上讲,韩国目前惩治和预防网络诽谤的措施主要包括以下几个方面:

  1.网络聊天诽谤的入罪化

  对于网络聊天室内捏造虚假信息诋毁他人名誉的“私聊”行为,韩国大法院明确将其以诽谤罪判决。尽管网上聊天行为大部分属于一对一的“私聊”,但韩国法院依然认定其构成诽谤罪。例如,2008年3月,韩国地方检察院以许某通过网络散布虚假消息,诋毁柳某名誉的罪名对其起诉,在一审、二审法庭均以“一对一私聊不具有向非特定或多数人传播的‘公然性’”为由,判许某无罪。韩国大法院认为网络聊天中即使仅限于两个人之间,另外一人也有可能向非特定或多数人散布,因此具有充分的公然性,故将案件退回重审。[10]可见,即使一对一“私聊”行为在韩国也可能被认定为公然性的诽谤。

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文章来源:《中国刑事杂志》2012年第3期

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