高铭暄 陈冉:论社会管理创新中的刑事法治问题

选择字号:   本文共阅读 681 次 更新时间:2012-07-09 20:01:44

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高铭暄 (进入专栏)   陈冉  

  

  【摘要】社会管理创新是当今法学界讨论颇多的一个话题。对于社会管理创新与刑法的关系,要建立在法治的认识前提下,社会管理创新与刑法的基本原则并不冲突,刑法的天然属性使得其与社会管理存在紧密的互动关系,同时,刑法的保障法地位,又决定了社会管理创新需要刑法做坚强的后盾,保障秩序稳定。为了适应社会管理创新的要求,基于两者的契合,刑事法治发展需要从五个方面作出努力:关注社会情势,贯彻宽严相济刑事政策;保障公民权利,重视民生犯罪;“刚柔并济”,坚持以人为本;革新纠纷解决机制,灵活、多样化解矛盾;落实行刑社会化,契合多元治理理念。

  【关键词】社会管理创新;刑事法治;多元治理

  

  2004年9月党的第十六届四中全会提出“加强社会建设和管理,推进社会管理体制创新”的要求。2007年党的十七大报告提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。2009年底全国政法工作电视电话会议强调将“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”作为三项重点工作。社会管理创新作为新时期一项重要决策,如何发挥其在社会建设中的作用,成为摆在理论界和实务界面前的一项重要工作。

  

  一、社会管理创新与刑事法治的契合

  

  (一)刑法是社会管理创新的一个重要方面

  法治国家,法律成为一切组织和个人的基本行为准则,承担起大量的社会管理职能,成为社会管理中最为重要的手段和工具。正如有学者指出:“法律是社会管理的制度基础,新的社会管理的理念、制度、体制机制、方式方法都要通过法律和多层次的规范性文件形式得以表现。”[1]因此,推进社会管理创新,关键在于认真贯彻各项法律制度和法律规范。社会管理的发展方向应当是与社会主义法治国家和法治政府的建设相结合,始终将社会管理置于法治化轨道上,以法治理念为指导,以法律程序和法律规范为支撑,依法管理。[2]从这个意义上来说,社会管理创新践行于刑法领域也是顺理成章的事情。

  在现代社会,刑法发挥着保卫社会、保障人权的机能,我国现行刑法的目的即是“为了惩罚犯罪,保护人民”,“用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行”。刑法通过惩罚犯罪维持社会的稳定,保障民众的安全,这与社会管理的任务是一致的。面对社会发展变化所出现的环境犯罪、食品安全犯罪、网络犯罪、有组织犯罪等新型犯罪,亟需刑法的及时介入,合理利用刑罚手段予以打击,以此保障社会持续、健康、协调的发展,促进社会和谐及人与自然的和谐,维护国家安全和社会稳定,巩固中国共产党的执政地位。[3]所以,社会管理创新必然要求刑法随着社会情势的发展而发展,将社会中出现的新型犯罪行为及时从立法和司法上予以有效规制,更好地发挥刑法对社会安全的保护作用。

  需要说明的是,刑法作为社会管理创新的一个重要方面与刑法坚持自身的原则并不相悖。现代社会,经济的急速发展与社会关系的高度分化,使社会呈现出风险的特征,而刑法面对危及社会安全的风险行为,必然需要有积极的反应,进行自身调整,包括定罪标准、归责原则、刑罚功能等,这是刑法的社会性所决定的。因为刑法的社会性,在立法和司法过程中,当缺乏先验的立法和司法技术手段时,社会的需要就成为一个软标准,成为最容易为立法者和司法者所感触的标准,但是这个软标准仍然需要受制于刑法基本原则。提出社会管理创新,并不是要突破刑法的基本原则,在刑事法治领域内回应社会管理创新,仍然需要坚持罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、刑法适用人人平等原则。以罪刑法定原则来说,社会管理创新提出了如何运用刑法手段的问题,但是并不能简单地认为社会管理需要,刑法则介入;社会管理不需要,刑法则退出,而仍然需要通过“罪与非罪”的立法和司法进程来推进。再以罪责刑相适应原则来说,社会管理创新所提出的人性化管理与刑法对未成年人、老年人等特殊社会群体的人道刑罚处遇也是一致的。刑罚的轻重应当与行为人所犯罪行和承担的刑事责任相适应,不能借口所谓社会管理的需要就对没有责任的人科刑,或者对罪轻的人科以重刑。

  因此,社会管理创新只有在坚持刑法基本原则的前提下,才能实现在刑法领域的真正展开,实现刑法作为社会管理创新重要方面的积极作用。

  (二)刑法在社会管理创新中的作用是有限的

  在传统社会结构中,受到重刑思想的影响,国家对犯罪的反应往往是积极主动的,每当犯罪态势严重、犯罪率上升时,人们便会产生“治乱世用重典”的思想。突出表现在:通过大量的犯罪化和加重刑罚的惩处力度“以刑去刑”。这种刑法介入社会管理的模式简单而粗暴,为了追求理想中的“除恶务尽”,动辄不惜一切代价消灭犯罪,这事实上是将刑法与社会管理的关系简单化了,正因为如此,刑法往往沦为百姓口中所谓的“统治者的工具”。从刑法保护法益的角度来说,“惩罚犯罪”面对的是已然的犯罪,法益已经遭受侵害,事后过度或不力的惩罚反而有可能激发新的矛盾和犯罪,所以这种介入往往并非“善治”之所在,我们更应该关心犯罪的预防,在预防法益被侵害方面作出努力,而刑法的强制性和严厉性又使得其不能过早介入,这也就决定了刑法在预防犯罪中的作用是有限的。

  随着犯罪学的发展,犯罪产生的原因逐渐被揭示,犯罪原因论由个人走向社会,正如意大利学者菲利所指出的:“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。这一规律导致了我所讲过的犯罪饱和论,即每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由于自然和社会条件引起的,其质和量是和每一个社会集体的发展相应的。”[4]科学研究一再证明,盲目的严刑峻法并不能达到预防犯罪的日的,刑法只能作为防治犯罪的一种手段。对犯罪原因的理性认识,使得人们的犯罪观发生了重大变化,从“消灭犯罪”转向了“控制犯罪”。这一时期,刑事政策也得到了较快的发展。刑事政策(criminalpolicy)的核心即防止犯罪,将危害社会秩序的行为、反社会的行为作为犯罪加以制止,包括犯罪预防和对犯罪人处以适当制裁的犯罪抑止,不仅要考虑犯罪人的重返社会,更须考虑刑罚的一般预防效果和以犯罪动向的预测为基础的预防犯罪组织活动以及运用立法、司法和行政的策略等。5]刑事政策着眼于犯罪的综合治理,对犯罪的治理不仅包括预防犯罪方面的,也包括处罚犯罪方面的,既包括刑罚方面的,也包括刑罚之外的;对犯罪的反应不再是事后惩罚为主,而是着眼于事前的预防,力求在刑法启动之前穷尽各种治理手段,把犯罪发生的几率以及对社会造成的不良影响降到最低。

  事实上,刑罚作为一种来自外部的心理威慑力量,显然不可能与促成犯罪的基本矛盾等深层次原因相抗衡。[6]也正是在这个基础上,社会管理创新与刑法具备了实质的结合点。只有在消除或者至少是减少社会矛盾与社会结构中导致犯罪的原因力的基础上,刑罚才能发挥其有限而短促的作用。正如安塞尔指出的,“刑法对犯罪现象、法学家对犯罪现象的研究以及所谓解决办法的专有权,这一刑法的垄断性正在逐渐消失”。[7]刑法并不再是治理犯罪的唯一手段,而是与其他经济手段、行政手段等相配合使用的治理犯罪的措施,而且该措施仅居于次要的辅助地位。表面上刑法对社会管理的影响力似乎在减弱,从古代的“诸法合体,以刑为主”变为当今的“次要辅助”,但是理性地看,这种变化正是在合理地组织对犯罪的反应,并不是要削弱刑法的调控功能。对于刑法的调控功能的实现,笔者认为应当遵守下列几个基本原则[8]:(1)适度原则。包括广度和力度两个方面,前者在于划定罪与非罪的界限,后者在于对不同犯罪给予相应的刑罚处罚。(2)预防原则。强调刑法不能局限于事后制裁,而应寻求发挥事前预防和减少犯罪的作用。(3)协调原则。刑法调控应当高度重视与其他法律调控机制整体运作的内在协调。以目前讨论热烈的“醉驾”问题来看,“醉驾”在《刑法修正案(八)》出台以前,只是一个行政处罚问题,而现在已经成为一个刑法问题。结合“醉驾”入罪的社会背景,对“醉驾”行为打击力度的升级,与近年来不断恶化的交通安全状况以及民众普遍对醉驾所形成的“风险”难以容忍有着密切关系。凤凰网曾就增设危险驾驶罪问题对16341人进行了在线调查,结果显示:“支持的”15042票,占92.1%。[9]

  长期以来,我国刑法直接规定道路交通安全内容的仅有交通肇事罪,但该罪为结果犯,而具有极高危险性的醉驾行为仅受到行政处罚,违法成本较低,在这种轻缓的处罚措施下,民众的交通安全无法得到切实的保障,严重影响了法律的权威以及人们对公平正义的信心。因此从立法层面来看,此次“醉驾”的入罪,是立法者在面对“风险社会”时社会政策渗入刑事立法的一次理性回应。当“被允许的危险”理论成为风险社会中风险制造方的免死金牌时,我们并不能容忍极端漠视危险的肇事者。醉酒驾驶作为一种极端漠视公共安全的行为,已经超过了被允许的危险的范畴,为了保障道路交通安全,刑法的介入既有必要而且可行。从醉驾入罪的效果来看,据统计,截至2011年年底,全国发生醉酒驾驶机动车案8756起,较上年同期下降33.6%;全国因酒后驾驶机动车造成交通事故的死亡人数为134人,较上年同期下降31%,其中,因醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡人数较上年下降33.1%。[10]立法所产生的积极效果是显著的。

  但对于立法的这种介入,仍然需要把握刑法调控的力度。该罪的表述在审议过程中前后经历了一些变化。《修正案(八)》草案一次审议稿规定,在刑法第133条后增加一条,作为第133条之一:“在道路上醉酒驾驶机动车的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,处拘役,并处罚金。”在第二次审议过程中,为了进一步明确醉酒后驾驶机动车的犯罪界限,法律委员会经同有关方面研究,建议将这一条修改为:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”第三次审议稿以及最终通过的立法条文均保持了后者的写法。从法条表述顺序的变化我们可以看出,立法者之所以作此调整,是为了避免产生对“醉驾”入罪以“情节恶劣”为限制的误解,影响该罪在实践中的具体把握,不利于有效地预防和减少道路交通安全事故的发生。

  虽然立法对“醉驾”的入罪未以“情节”相限制,而且根据2011年4月22日所修正的《道路交通安全法》第91条的规定,醉酒后驾驶机动车的行为人处以拘留和罚款的规定被删除,而改为一律追究刑事责任。按照公安部的指示精神,醉驾案件各地公安机关要一律立案。但笔者认为,“立案”只是刑事办案流程的开始,而并非终结,对醉驾仍然可以在诉讼阶段包括审判阶段分情况处理。根据刑法典第13条的规定,“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。刑法典第13条的规定同样适用于刑法分则的各项条款。所以,对刑法分则中有关“醉驾入罪”的规定也不能绝对排除刑法总则第13条“但书”的适用。对于醉驾中确属情节显著轻微、危害不大的仍然可以不作为犯罪处理。举例来说,醉驾者如果深夜行驶在远郊人车稀少的地方,而且里程短、速度慢,在当时也找不到他人代驾,那其危险性就比白天醉驾行驶在要道、闹市的要低很多。对这种情况,按照刑法典第13条但书的规定不认为是犯罪并无不妥。当然,这种情况在实践中是极个别的,“醉驾”原则上是要入罪的。

  综上,刑法作为社会管理创新的一个方面,不仅表现在对法益的直接保护,还表现在借助刑事政策实现对犯罪的治理。前者着眼于刑法现实的保护层面和力度,后者则表现在与其他社会管理手段的配合,以此推动社会良性治理。良性治理不仅包含了目的之善,也包括了手段之善。在刑事司法中不能期望将法律无限地精细化、绝对确定化,这种情况虽然在短时期可能起到一定的威慑作用,但从长远来看,必然会因为忽略了司法实践的现实情况而丧失刑法的公正,也终将使刑法因严苛而丧失公众的信赖。

  (三)刑法是社会管理创新的最终保障

  社会稳定是任何类型社会谋求发展的基础。我国改革开放三十多年来经济、社会的高速发展,在相当程度上得益于社会的基本稳定,而这其中离不开刑法在坚决、有力、有效地打击严重危害社会秩序的犯罪中所发挥的作用。当前提倡社会管理创新,自然需要创新经济手段、民事手段、行政手段介入社会生活的各种方式,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2012年第2期

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