林来梵:人类文明史中的法治

选择字号:   本文共阅读 500 次 更新时间:2012-07-04 13:46:24

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林来梵 (进入专栏)  

  

  一

  

  置身于大激荡的时代,当今共和国正面临着致力推动经济发展、政治昌明、社会和谐这三大重要的历史课题。而经深思之下,吾人则不无焦虑地意识到:其中几乎没有一个课题竟然与法治秩序的建设无关!这是因为,正如有学者所曾剀切地指出过的那样:“法治”,作为一种文明秩序,乃是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,堪称一种元秩序(meta-order)。

  诚然,这里所言的“法治”,本源于西语rule of law之类的说法,实为“法律之治”或曰“法的统治”。众所周知,此概念本来源自于亚里斯多德的“法治应当优于一人之治”这一著名的论说,其最简明的含义,乃与“人治”(rule of men)判然有别,即要求公共权力不受公共权力的一时支配者的恣意支配,而是依照预定的法律规范得以行使,其最重要的价值目标之一就是要适切地约束与规范公共权力,据此一方面维护人的基本尊严与基本权利免受不当的侵害,另一方面也反过来为公共权力的存在提供正当性的依据。这其实也应是中共十五大所确立的“依法治国”重大方略的题中应有之义。

  然而,我们愈来愈是发现,在一个有着数千年“人治”传统的国度,要真正实现“依法治国”的文明秩序,则殊为不易!因为这首先就有赖于国人必须确立“法律至上”的政治准则,确立那种看似人定的法律却高于我们人本身的意志、情感与需要的思想观念。而纵观中国历史,这种准则观念几乎“羚羊挂角、无迹可寻”;整部中国历史,也始终难以演绎出类似这样的伟大事件:当十七世纪英国国王詹姆斯一世(1603-1625)否定普通法的原则,主张国王的意志即是法,并谋求使自己的命令凌驾于法律之上时,一位王座法院的法官——爱德华·科克(Edward Coke)则挺然而出,援引13世纪布雷克顿法官的一句名言加以了有力的回应。这句极为生动地表达了法治观念的名言就是:“国王不应在任何人之下,但应在上帝和法律之下”!

  

  二

  

  是的,此种意义上的法治观念,在西欧的中世纪就已然萌生。君不见:在欧洲民族大迁移之后,中世纪日尔曼人的观念中就曾存在了法律是一种独立于人的意志而“客观存在”的“正义”这种概念。现今,我们总是直观地认为法律是人为地制定出来的,可在当时日尔曼人的观念中,法并非人所制定,而是客观存在的,人不过是发现了法而已,具体地来说,它是作为“古老的善法”——习惯法而存在的。由于是客观存在的正义,所有人必须遵守之,君主也不能例外;甚至认为君主的任务是维持和保全实现客观正义的现有秩序,如果君主侵犯法律,臣下得以反抗。可以说,这正是人类历史上关于法治观念的滥觞。(发表时此段被删)

  然而,尤其值得我们追溯的是:在人类历史文明的长河中,这种有关法治的观念,即使在西方各国也曾历经了几度风云、几度嬗变。但也正是在这一人类文明史的发展进程中,“法治”的概念进一步得到了历史的定义,进一步落实于制度的安排。

  首先,上述的日尔曼法观念,固然形成并存续于欧洲的中世纪前期,但那只是一个社会变化极度缓慢、公共权力极度分散的时期。时至中世纪后期,特别是12世纪后半期以后,随着经济迅速发展,都市逐渐形成,社会次第变动,权力不断集中,便随之显现出法律观念的变化征兆。给这一观念变化带来最大影响的正是罗马法。在其影响下,产生了法律是根据皇帝的意志和命令而制定的观念。对于当时试图改变既存封建秩序、建立中央统一集权的欧洲王国而言,这种观念可谓正中下怀。

  然而值得注意的是,尽管如此,罗马法也并未完全摧毁了日尔曼法的上述观念。在其后漫长的历史时期,这两种截然对立的法观念,甚至经历了长时间的对峙对抗而又共生共存的过程。其间,虽然罗马法观念在绝对主义的历史潮流中逐渐占据了上风,但在近代以前,就连被视为最为典型的绝对主义国度——法国,也无法完全抛弃具有日尔曼特性的习惯法观念。浸染了某种习惯法之品性的“王国基本法”,就体现了这一点。而将法律依存于自己意志的绝对君主,也为了使自身的地位得到合法化,并获得民众的拥戴,实际上需要那种作为习惯法的基本法。

  时至近代以降,中世纪的法观念再次受到了挑战,然而,行使权力至少必须依照法律这一中世纪的理念并没有被完全磨灭,相反,而是作为近代立宪主义的基本原则之一获得重生,在近代时期得到了继承与发展,并由此产生了英国、德国和法国这三个不同的法治模式。

  作为近代的强国,英国所形成的法治模式可堪称法治的典范,并对迄今为止的美国等英语国家产生了深远的影响。而关于这种近代英国法治的特征,历史上的英国宪法学者戴雪曾归纳出如下三个要点:第一是正规法律的优位,禁止政府专断性地拥有广泛的自由裁量权;第二是法律上的主体平等,要求行政权与普通公民均服从法律,应同样在法院接受裁判;第三则是将宪法作为“通常法律的结果”,意指英国的宪法并非作为一种抽象的宣言而存在的,而是法律在法院实际上被适用的过程中所产生的一种结果,为此其所保障的权利,也可在法院中得到有效的救济。

  作为近代西方后起之秀的德国,其法治模式则与英国有所不同。日本当代著名比较法学家畑中和夫教授就曾简明地指出:英国近代的“法治”,被理解为抑制专断的权力,“保障英国宪法下所赋予的个人权利”,而在德国,这则曾被长期表达为“法治国家”(Rechtsstaat),即18世纪末所确立的“形式法治国”的原理。从德国行政法学家奥托· 麦耶的分析中,吾人可以看出,这种“法治国”的原理虽然也承认法律的优位原则,但法治仅仅被理解为“依法行政”,而法律是否应该包含保障人的最基本的权利与自由,则不被视为法治的要义。

  而在历经了近代市民大革命的法国,法治,则又具有别具一格的内涵,其核心就是所谓的“合法律性”(légalité)。然而不同于德国式“法治国”之处的是,由于1789年大革命以及卢梭思想的影响,法律被界定为是“一般意志的表明”,为此,与“主权在民”的原则一致,国民议会的立法也被看成是高于一切的准则,行政执行权只被限于是对此种法律的执行,而议会的立法本身是否具有正当性,也就是说是否侵害了人的基本权利,则在所不问。

  

  三

  

  追寻法治在西方历史中的踪迹,我们可以发现:人类的文明史定义了法治,而法治也定义了人类的文明;然而,即使在西方文化传统之中,法治的模式也并非独一无二的,亘古不变的。

  时至现代,何谓法治的问题,又再度受到了时代的追问。

  这也是由于在当今,许多国家的权力构造中都出现了一种所谓的“行政权肥大化”的倾向,委任立法的大量出现,加以政党政治的制度媒介,使立法权和行政权逐渐趋于融合,法的制定和法的执行之间的区别也变得模糊暧昧,从而消解了“法治”被等同于“行政的合法律性”这一起码的内涵。这就对各国传统的法治原则提出了挑战,法治的含义也像英国著名法学家詹宁斯(W. Ivor Jennings)所言的那样,变得“如同一匹桀骜不驯的烈马”。

  然而,作为人类理性精神与政治文明的一种文化形态,法治,也应具有一种核心的内涵。基于各国法治历史的经验与教训,面对当今政治国家的发展与演变,探索法治内涵的精义,促进法治秩序的建构,就成为现代各国有识之士的远虑。在此值得一提的是,二战之后,国际法律专家会议(The International Commission of Jurists )就曾举行多次研讨,试图改写传统的法治含义,提出一个具有普适性的法治概念,最终于1959年在印度的德里会议上就“法治的本质”(the nature of law)达成了大致的共识,并庄重地宣之于《德里宣言》之中。这份可谓凝聚了人类一千多年来法治文明智慧的宣言,审慎地提出:作为人类最高价值的“人的尊严”,必须成为所有法律的基础,并进而确认法治应该包含如下内容,包括:确立立法机关和责任政府的权力范围、完善公民权利的救济机制、遵守人权保障的最低标准、维护司法独立的基本架构。

  这,可以说就是当今国际社会对现代法治的一个较为权威性的定义。

  这,可以说是现代政治文明、社会文明所定义了的法治。

  返观中国的文化传统与现代国情,我们没有特别的理由拒绝这种法治文明!

  我们也有足够的智慧接受这种法治文明!

  而在中华民族伟大复兴的历程中——

  法治,同样将可以成为数千年文明发展史画卷上的点睛之笔;

  法治,也不是今日国人还可在茫然之中继续等待下去的戈多!

  

  载《法制日报》07年1月7日第13版以下,为《法治,通往现代文明必由之路——2007,倾听法学界强有力的声音》全文版之一部分。

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