江利红:以行政过程为中心重构行政法学理论体系

选择字号:   本文共阅读 319 次 更新时间:2012-07-01 13:08:22

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江利红  

  

  【摘要】传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系,仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性。随着现代公共行政的发展,行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,而且应注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性,对行政过程进行全面、动态的考察。基于此,可以从公私法区分的相对化、实质法治主义的转换、行政法学方法论的变革、行政法体系的重构、行政行为理论的发展、行政过程中相对人地位及作用的提高等六个方面构建行政过程论的理论体系。

  【关键词】行政过程论;动态;行政法学;理论体系

  

  自改革开放以来,中国的行政法学者在学习、参照各国行政法学理论的同时,一直致力于构建具有中国特色的行政法学基础理论,例如,应松年、朱维究等教授在1983年就将“为人民服务论”作为行政法学的基础理论进行了论述。[1]发展至上世纪90年代,以“平衡论”[2]的提出为契机,在中国行政法学界引发了平衡论、控权论、管理论、公共利益论、公共权力论、政府法治论、服务论等所谓的行政法学基础理论之间的争论。[3]这些观点的争论在客观上推动了中国行政法学基础理论的发展,但直到目前为止,可以说在中国尚未确立统一的、完善的行政法学基础理论。同时,随着现代社会的发展,公共行政的职能范围不断扩大,公共行政的主体、行政活动的手段也日益复杂化与多样化,对此,传统行政法学的并不能充分应对,而如何构建适合于现代公共行政发展需要的行政法学基础理论就成为了现代行政法学的新课题。对于上述问题,本文将在修正传统行政法学基础理论的同时,对行政过程论进行全面、动态的考察,构建行政过程论的理论体系。

  

  一、传统行政法学基础理论不能适应现代公共行政发展的要求

  

  中国的行政法学是在引进和参照英、美、法、德、日等国家的行政法学理论的基础上形成的,但从总体而言,中国现有的行政法学理论受到大陆法系国家的影响更大,基本具有大陆法系行政法的特点,例如公私法的区分、依法行政的原则、行政行为的概念等。而传统大陆法系的行政法学理论是在德国行政法学特别是奥托·迈耶的行政法理论的影响下形成的较为完整的理论体系,即以自由主义法治国的思想为基础,运用对行政法律制度进行实证探究的方法,形成了技术上完善、系统的理论体系。但随着现代行政的发展,与19世纪行政法学的对象限定于维持秩序的行政活动不同,现代行政法学的范围涉及各种各样的行政活动。对此,传统行政法学的基础理论并不能充分对应。

  (一)传统行政法学基础理论的体系及其在行政法学上的意义

  传统行政法学基础理论以从近代“国家社会二元论”中推导出的“公私法二元论”为基本出发点,以依法行政原则为基本原理,以行政行为为中心,形成一个较为完整的行政法学理论体系,主要包括以下六个方面。

  1.传统行政法学以公私法二元论作为基础。公私法的划分源于古罗马法,古罗马法学家乌尔比安认为,“公法涉及罗马帝国的政体,私法涉及私人利益。”[4]大陆法系继承并发展了该理论,并将其运用于法律实践中。例如在法国,公共行政与私活动、公法与私法的区分涉及到行政法院与普通法院之间在诉讼案件管辖权方面的划分。[5]国家与社会的分离甚至对立是公私法二元论产生的根源。所谓公私法二元论是指承认公权力的特殊性即行政的意思相对于国民具有单方的优越性以及对行政权法律规制的特殊性的理论。[6]公私法二元论认为,公法是有关权力关系的法律,私法是有关平等关系的法律,由此区分公法与私法的两个法律体系,并将民法、商法等作为私法,而将宪法、行政法等作为公法。公私法二元论对于行政法学具有重要意义,该理论不仅是行政法学脱离民法学而成为独立学科的理论基础,而且对于划分行政法学的研究对象、决定行政法律关系或行政活动适用的法规、决定诉讼程序的选择等都具有重要意义。[7]

  2.传统行政法学以依法行政作为基本原则。对于依法行政原理的具体内容,德国行政法学鼻祖奥托·迈耶提出了“法律支配三原则”,即“法律的法规创造力”、“法律优位”、“法律保留”三原则。首先,“法律的法规创造力”是指作为实质性立法的“法规”必须采取法律的形式。这就意味着行政权不能独立于法律制定法规,行政立法制定的法规命令必须以法律为根据。其次,“法律优位”是指除宪法外法律优越于其他国内的法律规范以及行政机关与司法机关的行为,违反法律的行为违法,任何行政机关的行为都不得违反法律。最后,“法律保留”是指对于特定的事项否定行政权的自由性,而将法律的规定作为行政权发动的要件。行政法学理论以依法行政为基本原则,通过事先以立法的形式为各种行政行为设定一定的法律要件,要求行政机关在进行行政活动时必须遵守这些法定要件;在行政活动违反法律规定时,则可以通过事后的救济措施认定行政行为无效或予以撤销,以此确保法治主义的实现。

  3.传统行政法学以行政法解释学作为方法论。传统行政法学以对行政法律规范进行规范分析、价值分析、实证分析等为研究方法,其依据的是19世纪后期在德国形成的法学方法的分析视角,舍弃了政治学的视点、社会学的分析、文化的洞察等,转化为纯粹的法学考察,其结果是行政法学被限定于法律解释或法律技术分析的深化、法律体系的构建、合法性的维持等视野。因此,行政法学一般被限定于行政法解释学。法律解释学是指为了对认定的事实适用法律,推导出一定的结果,以该实定法为中心,根据支撑该实定法的法律原理、原则、立法者的意思等确定实定法的规范性含义的活动。[8]对于行政法的解释,与其他法律解释相比较存在着一定的特殊性,产生这种特殊性的根据在于行政法律规范本身、作为行政法律规范对象的事实以及行政法规的解释适用者三方面。

  4.行政法学体系由总论与各论组成。行政法学以有关行政的法律现象作为研究对象,对于该对象的考察存在着两种视角。其一是以各个行政活动所具有的规范性含义或规范性理论构造作为标准,将这些行政活动分为各种类型分别进行说明,这是对行政活动在横向上的分类,通常被称为“行政法学总论”。其二是着眼于行政活动的社会功能以及对行政活动进行分类整理的方法,这是对行政活动在纵向上的分类,通常被称为“行政法学各论”。[9]由于在实定的行政法上并不存在一部统一的行政法典,因此,行政法学总论部分对于整个行政法律制度来说具有类似于“行政法总则”的作用。从传统行政法总体的体系上看,传统行政法学以公私法的二元划分为基础,以行政权为中心,围绕着行政权将行政法总体部分划分为行政组织(行政权的权限与主体)、行政行为(行政权的行使)、行政救济(对被行政权侵害者的救济)三部分,其中的行政行为法是核心部分。由于行政法在现实中尚不存在统一的行政法典,而有关行政法律制度的法律复杂多样,因此,行政法学总论是各行政法律制度的一般性原则或规则,事实上发挥着如民法总则的功能,即行政法学总论中的一般性原则或规则统率、指导各行政法律制度的构建。

  5.传统行政法学以行政行为概念为中心,围绕着行政行为的概念形成了行政行为的定型化、效力论、裁量论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论。传统行政法学理论认为,行政行为是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”。[10]行政行为是个行政法学的学术概念,而非法定概念,在实践中具有各种不同的含义。一般而言,行政行为的概念具有外部性、法律效果性、具体性、公权力性、单方性等要件,由此也决定了行政行为与私法行为所适用的法律不同,这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政行为理论运用概念分析的法学方法,在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中,选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象,从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为,即将行政行为类型化,并在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及事后的监督程序,通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[11]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性,使得依法行政原则具有现实的可行性。

  6.传统行政法学区分行政过程中的公法关系与私法关系,仅仅将其中的公法关系作为“行政法律关系”进行研究。传统行政法学认为,行政法的特征在于从保护公益的视角出发规范公共利益之间或公共利益与个人利益之间的行政关系,以此形成行政法律关系。具体而言,传统的行政法律关系论以公私法二元论为基础,将与行政相关的法律关系划分为公法关系与私法关系,以其中的公法关系作为主要的考察对象,并以公法规范来规制。

  (二)传统行政法学基础理论的不足之处

  传统行政法学基础理论的形成是行政法作为独立的部门法、行政法学作为独立的学科得以成立的理论前提,其对于相对人权利的保障、行政合法性的监督等也具有重要的现实意义。随着现代行政理念的转换以及国民需求的多样化、复杂化、高度化以及行政对象的不断扩大化,行使行政职权的主体不断复杂化,实现行政目的的方式也不断多样化。但面对现代行政的发展,传统行政法学理论已经不能充分应对,逐渐显现出其弊端,主要表现为以下几个方面。

  1.传统的公私法二元论存在着过于绝对化的问题。传统公私法二元论过度强调公私法区分的绝对性,建立在传统公私法二元论基础上的行政法学基础理论也过分强调行政法的公共性,强调公共利益与个人利益、行政主体与相对人的对立,并以行政行为为中心构建行政法学体系,相对人的行为则被包摄于行政行为之中,从而忽视了相对人独立的法律地位及其能动的作用。具体而言,传统公私法二元论的缺陷主要表现在以下方面:第一,虽然在行政诉讼法中区别有关公法上的法律关系与有关私法上的法律关系,但以此作为行政实体法上公私法二元论的制度依据在理论上是本末倒置的。[12]第二,现代行政不仅是单纯的权力性行政活动,从非权力性行政活动增多的现状来看,以公私法二元论为基础的传统行政法学理论在法律技术上仅仅以公法的手段、形式作为行政法学的对象,舍弃了非权力性行政活动这一重要部分。[13]因此,从现代行政的实践来看,传统的公私法二元论存在着过于绝对化的问题。

  2.依法行政原则存在着形式化的问题。传统依法行政原理要求行政活动必须依据法律的规定进行,行政活动的内容必须符合法律,但该原理仅仅是对行政的要求,而不涉及对于法律内在价值的要求。换言之,依法行政的原理只是从形式上要求行政的合法性,而不问行政在实质上是否能够实现公共利益,是否符合公平、正义等法律价值,这种依法行政原理可以称之为形式法治主义。而传统行政法学理论从自由资本主义时期发展而来,依法行政原理提出的历史背景就是新兴的资产阶级希望通过其所掌握的议会立法来限制当时由国王等封建阶级所掌握的行政权,其在本质上体现的是自由主义法治国的理念。自由主义法治国对自由和民主的认识,直接影响了传统行政法理论的重点,即传统行政法学偏重于运用议会规则的事先控制以及通过司法审查对行政结果的事后控制,仅仅从形式上要求行政权必须依据法律行使,要求行政权行使的结果(行政行为)必须符合法律,而忽视了对行政活动的实质性规范。

  3.传统行政法学方法论对于现实行政现象的把握并不充分。传统行政法学被限定于法律解释学,即通过对法律条文的规范解释来考察法学的理论构成,是站在以该理论性标准进行解释的演绎性立场上的法学方法论。可见,该方法论关注的仅仅是如何在行政过程中适用法律的解释技术问题,而忽视了在法律实际状态方面的考察,具体表现为:第一,对于行政形式的考察不全面。行政不仅仅是行政行为与行政强制,而是运用各种手段达成目的。虽然在传统行政法学中也探讨行政立法、公法上的契约等行为形式,但在现实的行政中,除此之外还存在着裁量标准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为或制度,但传统行政法学欠缺对于这些问题的分析。第二,考察仅限于局部。公私法二元论着眼于各自行为形式的最终法律效果,对于这种法律效果发生的过程并不十分关注。这主要表现为传统行政法学对于已经成为现代行政法学主要课题之一的行政程序的关心与研究的不充分。与此相关联,在传统的行政法学中,在划分各种行为形式的基础上论述其法律性质,可以认为是“局部的考察”。但是,在现实的行政中,某一行为形式很少被单独使用,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2012年第3期

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