高全喜 田飞龙:八二宪法与现代中国宪政的演进

选择字号:   本文共阅读 1022 次 更新时间:2012-06-29 14:58:35

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  一、回归与演化:八二宪法的共和意蕴

  

  田飞龙(以下简称“田”):高老师,2011年我们曾一起以对话形式分别讨论过政治宪法学和辛亥革命的问题,在学界和社会公共领域产生了一定的反响和回应。[i]本场对话的主题是“八二宪法与现代中国宪政的演进”,这与去年的对话主题是相互关联的,都涉及是现代中国的宪政立国问题。2012年是一个值得纪念的周期性年份,即中华民国建国100周年和八二宪法30周年。从1912年到1982年这70年间,中国立宪史进入了革命政党竞争与宪制结构定型的关键期。我们知道,您在国内“政治宪法学”兴起的过程中扮演着重要的角色,力图对这一学术潮流中的国家主义(或党国主义)倾向进行自由主义的制约和重构。您提出“宪制发生学”,而且还从西方早期现代的立国思想与历史之中辨识出了“宪制发生学”的三条线索,即“战争—革命—宪法”、“财富—财产权—宪法”和“心灵—宗教—宪法”,更在去年关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中试图发现“中国宪制发生学”的演化机理和内在结构。[ii]在我看来,“宪制发生学”是一种演化论的视角,具有英美经验主义的倾向。您如何从这种发生学或演化论的角度看待八二宪法?有许多人认为八二宪法是对五四宪法的一种回归,您怎么看?[iii]

  

  高全喜(以下简称“高”):在我看来,宪法是现代民族的法律生命,宪政是现代民族政治成熟的真正标志,中华民族也不可能例外。但是,这样一种成熟过程不是一次制宪权的动用就可以完成的。从演化论的视角来看,任何一个现代民族的宪政成熟都是一个前后连续甚至反复的历史过程,是一系列事件的连续体,其间可能出现重大的挫折或断裂,但从更宽的历史脉络来看,其政治建构的根本取向和法统的长距离的连续性还是有理可据,有迹可循的。20世纪现代中国的立宪史显然也超脱不了上述的宪政演化逻辑。比如八二宪法,许多人,包括当时的制宪者在内,都认为或努力使之成为对五四宪法的一种回归。至今,这种“回归论”在学术界和政治圈子中还很有影响。但我认为,这种“回归论”有简单化的倾向,既没有洞察到八二宪法在精神原则上还可进一步追溯到1949年共同纲领或1912年的临时约法,更无法有效解释改革时代的四个修正案中所呈现的“新宪法精神”,在我看来,四个修正案所“回归”的并非五四宪法,而是更远距离的临时约法和更宽历史脉络中的共和主脉。如果没有精神原则上更远程的回归,八二宪法就很难开放出充分的政治空间来容纳新的宪政元素。因此,认为八二宪法是对五四宪法的回归是当时历史条件下的一种有局限的认知和论断,而非历史的全部真实。我们今天对八二宪法的认知理应提升一个层次,不能仅仅在新中国宪法变迁的脉络中定位,否则可能无法有效揭示和探求八二宪法所根植的更为宏阔的现代中国宪政背景以及八二宪法(含修正案)所开放出的“新宪法精神”。

  

  田:确实,我们今天需要将八二宪法放在更远程的回归谱系上,超脱局限于特定时代的认知,这样一种“大回归论”才能够与现代中国宪政的演化论更加契合。否则,如果仅仅是回归到五四宪法,则现代中国宪政与法统的历史就存在绝然的断裂。

  

  高:其实这里主要是对新中国宪政过程的观察,其共和宪政的演化还需要在理论解释上实现从“小回归论”到“大回归论”的调整。如果沿着中华民国的宪政与法统演进的路径去看就清晰多了。我尽管在关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中批评了孙中山的革命激进主义,但对于他的宪政阶段论还是积极评价的。所谓的“军政—训政—宪政”不正是一种现代中国宪政的演化论吗?这是政治家与立法者的深邃眼光,饱含着历史洞察与实践理性,而不是职业法学家受限于专业口径的眼光。我们今天还屡有宪政学者提出诸如“革命—改革—宪政”之类的阶段论,主张中国在告别革命之后需要进一步从“改革宪法”走向“宪政宪法”,或者从“训政初期”加紧走向“训政中期”,这在某种意义上不还是在孙中山奠定的宪政理论框架内进行理论重述与实践运用吗?更关键的是,演化逻辑适应了改革内在的经验主义逻辑,是中国宪政转型与政体变革的主导性路径。

  

  田:在演化论视角之下,现代中国法统的连续性就很好解释了。在我看来,演化史观是一种保守史观和改良史观,这也是您在关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中着力强调的。宪政理论,无论是自由主义版本的,还是共和主义版本的,如果没有一种“保守改良主义”的历史观作为观念性基础,就可能导致忽左忽右的历史震荡,这是我们不愿意看到的。

  

  高:把我学术研究中的宪政演化论与保守改良主义历史观进行勾连,是有意义的。对于八二宪法,我认为既有的研究主要是在三个层面上展开,有所贡献但也存在显著的不足:第一,宪法史层面,局限于新中国宪法史,缺乏对八二宪法所根植的现代中国立宪史整体脉络的理论梳理,也就无法对八二宪法进行“大历史”的定位,更不可能涉及历史观的积极反思;第二,宪法解释层面,主要是对具体宪法条文与制度的研究,这种研究很重要,也是宪法学的基本功,但目前阶段基本没有用武之地,因为中国还处于宪政转型期,没有设立宪法法院,宪法的核心问题是政治结构的成熟而非具体条文的司法适用;第三,比较宪法层面,这一层面的研究可以廓清我们对世界宪政格局与态势的认知,但存在偏离中国自身宪制结构、将比较宪法学结论错置为宪法普遍原理的缺陷。因此,我认为八二宪法在理论研究上除了上述层面之外,还应该开辟出“政治宪法学”的维度,对现代中国宪政的发生机理、历史过程与演进规律进行研究,诉诸历史和思想的双重解释系统。

  

  田:您对宪制发生学的思想史重构和对《清帝逊位诏书》的专题研究,具有典范性。说起现代中国宪政的演化,我忽然想起了“政协”。我觉得现代中国宪政错失过两次绝佳的历史机会:一是孙中山和袁世凯共同缔造中华民国那一次,二是抗战后的旧政协那一次。

  

  高:很对。孙袁分裂标志着民国宪政的破产,表明了政治精英无法寻找到进行政治妥协与权力安顿的适当宪制框架。1946年那一次差一点就成了,“政协”作为一种具有宪制包容性的制度机制,曾经一度成为中国宪政转型的关键:一方面超脱了1931年《中华民国训政时期约法》中关于民国宪政的“地方自治论”,另一方面创造性地将包括国共两党在内的中国主要政治力量纳入其中,并产生了作为新宪法基础的政协决议案。1946年的“旧政协”并非后来的新中国宪法中的作为参政议政机构的协商性团体,而是作为民国宪政转型之制度性中枢的独特机制,具有准制宪会议的性质。不过,1946年的政协宪政努力最终被“枪杆子里出政权”的力量逻辑所打破。不过,旧政协的历史经验确实值得重视。在其领导者群体中,除了作为正统政党力量的国共两党之外,还出现了很重要的“第三方力量”,这些力量具有秋风所谓的“共和国绅士”的责任与认同,[iv]对于宪政理论和比较宪政实践具有较为成熟的把握,本来是可以作为国共和平建国的理性引导力量的。说到这里我还是感到有些历史的遗憾。在我看来,政协机制是化解国民党法统内的“训政”与“宪政”(或日后中国大陆法统内“改革”与“宪政”)之理论性与制度性鸿沟的重要宪制创新。我们之前总是纠结于“党国体制”下的作为本源性主权者的“人民”如何制度化为更符合共和原理的“人民主权”,旧政协曾经提供过一条宪政路径。我们不能以成败论英雄,而应正确对待这样的历史遗产并辨识出其中不死的政治智慧与生命。在建立更为成熟的“中国宪制发生学”和中国现代立宪史的叙事框架过程中,我会高度重视旧政协的历史经验和制度意义的。我觉得1946—1949年的中国历史包含着两个层面的叙事:一是以“力”为中心的革命与战争史叙事;二是以“理”为中心的政治协商与宪政演化的叙事。大陆的正统史观将旧政协处理成斗争历史的一部分,而非宪政历史的一部分,这是有问题的。

  

  二、宪法序言与历史叙事

  

  田:“理”与“力”,这是中国历史进步的观念力量与物质力量了,其实二者之间有着很紧密的逻辑联系。说到历史叙事,其实八二宪法是高度重视历史叙事的,这主要体现在它的序言中。不少宪法学者认为宪法序言仅具有政治宣示意义,没有规范效力,这是法学规范主义扩展到宪法解释上产生的一种学理性偏见。宪法不是普通的部门法,而是政治法,因此不能以普通的法学规范主义视角予以简单化处理,更不能以是否可以被法院适用作为认知宪法条款效力的唯一口径。我们守护的不是孤立的“理想条款”,而是作为民族整体政治生命的“宪法”。八二宪法序言长达1800多字,对中国文明和近现代史采取了革命史观的叙事模式,并在其中插入了具有规范效力的“四项基本原则”,构成中国宪法文本中独特的合法性论证模式和“政治宪法结构”。既有的法学研究由于存在上述方法论和理论视角的局限,轻易地将八二宪法中非常关键的序言予以“非文本化”,这其实也不符合文本主义的本意。更进一步,对八二宪法文本的不同裁剪方案可能恰恰反映了解释者自身来自比较宪法而非中国宪法上的“理想宪法”图景。回到序言本身,这也不是中国宪法的独创,而是来自社会主义宪法传统。为何社会主义宪法文本会呈现这样的状况呢?宪法主要是作为“经”存在,为何还要将“史”编织进来呢?

  

  高:从政治宪法学的角度来看,序言肯定是有效力的,而且甚至有着优先于其他普通条款的效力,否则,宪法修正案为何会同时涉及对宪法序言的修改呢?显然,制宪者是将宪法序言作为宪法文本的有机组成部分来对待的,对其规范效力也是深信不疑的。不过,这里的效力,不是日常政治意义上的司法效力,而是转型时期的政治宪法的政治效力,其修辞与实质尚处在变动之中,是不变中的变革,对此解释需要的是一种政治智慧,而非仅仅是司法智慧。说到社会主义宪法为何这样写,我觉得存在一个权力事实与文本结构的张力问题。在社会主义取得国家性胜利之前,资本主义的宪法以美国宪法和法国宪法为典范,其成文宪法结构已经成熟,主要包括政体条款和权利条款,即使有序言,也只是简短重申建国目的,不涉及对历史的叙述。资本主义宪法是启蒙时代宪法科学的制度结晶,结构清晰,逻辑严密,自成一体。而社会主义本身是在批判资本主义的基础上取得其科学性与历史性地位的,社会主义革命在历史实践中产生了超越资本主义法权的权力组织形式(先进政党)和社会目标(生产社会化和共同富裕),但世界历史在整体上又处于资本主义的权力支配和文化控制之下,所以社会主义宪法就必须一方面借用资产阶级法权的宪法形式,另一方面又需要将新的权力组织形式与社会目标安插进宪法文本之中,后者不便于在政体条款中予以直接的制度性落实,只能另辟新章,归入宪法序言与总纲之中。

  

  田:这番解释很到位。现在许多宪法学者是按照资本主义宪法的经典结构来“裁剪”中国宪法文本的,于是序言乃至于总纲就会成为“另类”,然而,这些“另类”恰恰构成了社会主义宪法的“政治本体”。而且,在马克思主义的教义系统中,国家本身并非一种常在,而是一种适应历史进化目的的过渡性安排,是生产管理的便利工具,而不是守护民族与个人的宪法性存在。因此,对于过渡期间国家权力与个人权利到底如何进行妥当的制度化安排,马克思主义无意于也没有进行十分成熟的理论思考,它的终点和重心不在国家,因此国家理论只是其政治经济学理论与历史理论的附庸。我们今天遇到的问题是,中国将长期处于社会主义初级阶段,更关键的是,还将长期处于资本主义主导的世界历史秩序之中,因此宪政问题便现实化为八二宪法的内在使命并非仅仅是一种短暂的过渡性安排。

  

  高:这也是八二宪法不同于五四宪法、七五七五宪法和七八七八宪法的关键所在,因为这些宪法处于不同的历史情境和政治决断之下。五四宪法建立在听取斯大林的制宪教诲、模仿苏联1936年宪法并适应国内社会主义改造需求的政治前提之下,七五宪法和七八宪法带有浓重的文革激进主义色彩。八二宪法则是以1978年的中共十一届三中全会的政治决议为前提的,这一决议使得中国进入了一个长期化的、面向常态的经济与国家法制建设阶段。因此,就必须发展出一种适应长期化的社会主义初级阶段的国家理论与宪法理论,这样才可能为改革事业提供有效的理论支撑和制度保障。这是一个非常独特的历史发展阶段,其长期性足以构成一种需要进行相对独立理论建构的历史过程。我以前经常使用“非常政治/日常政治”的政治学分类范畴,但我忽然发现改革政治很难被归类,(点击此处阅读下一页)

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