王人博:宪法概念的起源及其流变

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王人博 (进入专栏)  

  

  内容提要:constitution一词,首先经由英国政治实践固化为一个确定的政治概念;接着通过美国的政治试验成为一个地地道道的法律性概念;而那些社会契约论的信奉者们则运用“社会契约”方法,重新赋予了它新的含义,使其演变为一个优越于其他政治类型的现代立宪体制的代名词。近世以降,constitution一词东渐吾国,复又激活了“宪法”这一古老的汉语词汇。被深深地嵌入中国特定历史情境中的宪法概念由此获得了西方现代政制与中国本土性的双重蕴义。

  

  宪法概念的演变经过了三个大的阶段:英国的政治实践首先是将constitution这个古老词汇固化为一个确定的政治概念;美国的政治试验使它成为一个地地道道的法律性概念;而那些社会契约论的信奉者们则通过运用“社会契约”方法,重构了这个概念的含义,使其成为一个优越于其他政治类型的一种立宪体制的代名词。而汉语的宪法一词能成为现代中国政治、法律话语表达与实践的关键词肯定与constitution一词有关。从某种意义上讲,正是后者激活了宪法这个古老的汉语词汇,使它与现代性的政治法律话语发生关联。问题是,为什么中国人非要用宪法这个古典词语去对译西方的constitution?两者的对等关系是如何被设定的?在这个关系的建构中到底发生了什么?本文试图从词源学的意义上探讨这些问题。

  

  一

  

  constitution源于拉丁文constitutio,后者则是源于动词constituere,con是“一起”(together),stituere是“设置”(set)。作动词时,它指的是用许多部件或成分组织建构某种事物。名词则是指事物构造的方式、结构和气质。它与古希腊politeia一词的意义密切相关,有着明显的词源关系。中国现行的宪法学教科书在讲到宪法概念在西方的起源时,通常都认为存在“古希腊宪法”这样的概念,其根据是亚理士多德的《政治学》一书。认为亚理士多德曾将古希腊各城邦的法律分为宪法和普通法律,并进一步认为《政治学》就是以对希腊各城邦宪法的研究为基础而写就的。古希腊的宪法被定义为,是有关城邦组织和权限的法律,主要包括有关公民的资格、公民义务的法律和城邦议事机构、行政机构和法庭的组织、权限、责任的法律(1)。事实上,亚理士多德书写《政治学》一书时用的是希腊文,而他用以描述有关城邦问题的概念还原为拉丁文应该是“politeia”,而不是拉丁文的“constitutio”。根据西方权威学者的观点,politeia在希腊文中所指的是一种“城邦的生活方式”,更准确的译法应该是“完美的城邦”。这个词的大体意思是说,一个人要获得幸福的一个基本条件是要有一个好社会,而这个社会必然是公民社会或政治社会;在这个社会中存在一个好的政府———由所有公民选举产生,这个政府不仅对政治事务进行管理,而且也为所有公民的幸福提供条件。或者说,politeia所指的是公民社会赖以存在的一套制度,公民在其中生活,并维护这些制度。若没有这些制度,便没有公民社会,也就没有公民的生活。politiea 与公民身份密切相关,它所指的是有别于东方专制主义的希腊世界的那种公民社会的制度和生活(2)。吴寿彭先生在翻译《政治学》时,有时将其译为“政体”,有时也在政体的意义上译为“宪法”。“宪法”这个译名是容易引起误解的。若就中国古典的宪法语义或者就亚理士多德所理解的那种politiea(这个词更多的时候中文被译为“政治”),那么,“宪法”这个译名是没有问题的,但对一个现代的中国读者来说,它总是会让人与一种类似于法律规则或文本发生联想(3)。

  拉丁文constitutio 继承了希腊的politiea 的含义,用来表示事物的结构以及组织方式。在希腊和罗马的意义上,事物的结构就是较低的部分服从高贵的部分,就像politiea 一词所指示的那样,一个好的城邦就是公民服务于其中,而由公民组成的政府也能为公民的幸福提供条件。对人而言,constitutio 就是肉体服从灵魂。然而,从公元二世纪开始,constitutio 从一个希腊的自然主义概念逐渐转变为一个技术性的概念,它主要用来表达罗马皇帝的立法行为。譬如,公元212 年皇帝卡拉卡拉颁布的《安敦尼敕令》(4),而查士丁尼《法学总论》一书的序言4 次使用constitutio,而这部著作本身就是由查士丁尼皇帝钦定的、并赋予了其法律效力的法律(5)。而到罗马帝国后期,则出现了constitutio 与constitution相互混用的现象。

  中世纪以降,西方古典文明在“蛮族”的铁蹄下被辗碎了,教会则成了这一文明碎片的唯一保管者,教士们也就成为能够使用拉丁文书写的唯一文化阶层,而拉丁文的constitution概念也就被教会承续下来。中世纪的教会用这个概念主要表示教会的法律和规章,如1317年的克莱蒙特判令集。

  在中世纪,世俗政权也通常在教会的意义上使用这个词语。如,1164 年英王亨利二世颁布的《克莱伦登法规集》,该法规集是教会的法令的汇编,调整英国国内俗人与教会之间的权利义务关系。同时,英国也常常将该词用于纯粹的世俗行政规则意义上,特指王家的法令。中世纪,这个概念有时也用于上级封建主规定与其附庸的关系、城市、城市行会等相互关系的法律中,如,1037年神圣罗马帝国皇帝康德拉二世颁布的《封地法令》,其目的是确认和保护伦巴德各封建主对所属封地的权力。应注意的是,这类法令所调整的关系一般具有“契约关系”的性质。在中世纪,封建关系中的封建主们自认为他们继承了日耳曼人的传统,彼此都视对方为平等的主体。实际上,这种封建关系是因土地分封而形成的庇护与忠诚的关系,是一种根据传统习惯所确定的契约关系,因而双方不经对方同意就不能任意解释和变更。而这种关系也适用于城市或城市的行业组织,他们往往向国王或大封建主支付一定数额的金钱换得一张取得自治权的“特许状”,而这个法律文件则具有契约性质,不经双方同意也不能变更(6)。然而,在中世纪,并不是所有具有契约性质关系的法律规则都用constitutio 或constitution. 来表达。譬如,被中外宪法学者看作英国宪政奠基石的1215年的《大宪章》(Magna Carta),就不是用的该词语。“Carta”是“Charter”的英文的古语形式,其意思是表示该文本的契约性质。也就是说,《大宪章》可能是英国宪政主义的起源,但决不是一个现代意义上的宪法。宪法(constitution)不等于契约,“契约理论”是解释立宪体制下宪法现象的方法,但它不是宪法概念本身。一个现代性的宪法概念只能到constitution 自身的演变过程去寻找。

  

  二

  

  “宪法”(constitution)一词的现代意义生成过程有两条线索:一条是作为一个政治术语在表达政府体制的总体安排这层意思上的演变过程;另一条是作为一个法律术语用以表达根本性法律的含义的确定过程。前者主要是由英国实践的,后者更多的是由美国(包括北美殖民地时期)提供的。就概念的历史渊源讲,前者与古希腊politiea 一词相关,后者与拉丁文constitutio 有着联系。

  英语世界里的constitution 一词在16世纪以前主要是一个医学概念,用以表达灵魂与肉体的构成方式。直到18世纪,被誉为美国“宪法之父”的麦迪逊在其《联邦党人文集》的第38篇中还把可以改善或毒害病人“状况”(constitution)的药方与对美国宪法的建议作类比(7)。16世纪以后,随着英语在正式法律文献中运用的越来越普遍,英语世界才开始在“组织实体”、“政治实体”的意义上使用constitution这个术语。从此以后,该术语才从一个医学的词汇逐渐演变成一个政治术语。这个演变过程的一个显著特征就是它经历了从自然现象到政治现象的类比。具体地说,就是将通常指涉肉体、有机体的一个词语运用到政治实体方面。17世纪初,英语世界流行这样一种观点:所有的组织及其结构与人体相似:就像人的生命特定时期身体的组织被认为是完美的一样,一个国家也有这样一个特定时期,其规模大小最适中。就像在医学中一样,对于政治,在应用一定的方法达到目的之前,很重要的一点就是了解政治组织的组织结构。据论者考辨,最早把constitution同政治组织实体联系起来的用法出现在1592 年。它同英格兰教会的一个分离主义者布朗的言论联系在一起。布朗在他的抨击中,把英格兰教会称作“反基督教式的组织结构”,提出了“真实的教会组织形式”这一问题,并反复申明。此后,在围绕分离与反分离的言论中,用constitution指称教会的组织结构这层含义被反复表述。

  而将constitution的含义使用在政治实体上,与身体性情的类比开始淡去以至被人遗忘的过程始于1610 年,国王詹姆士一世强行征税而在议会引发了激烈的争论。有的人警告国王:在未经议会同意的情况下对人民的征税会导致“政治架构和英联邦宪法的彻底破坏。”有的也表达了类似的观点:国王征税的决定是“违背英格兰王国的自然架构和宪法的,这将颠覆国家的根本法则,同时引发一种新的国家和统治形式的产生。”自此以后,宪法的这层含义一直保持到18 世纪,直到美国联邦宪法诞生以及随后不久所出现的马布里诉麦迪逊案,它才被美国宪法的概念所取代(8)。

  在另一条线索上,从罗马时代开始,constitution作为一个法律术语使用也是源远流长。早在1640年,英国就出现了“根本宪法”(fundamental constitution)这样的表述,其意思是说,通过根本宪法,英格兰在国王和臣民之间保持衡平。1649年,在对查尔斯一世的重罪进行审判时,他被指控企图推翻王国的“根本宪法(fundamental constitution)”,尽管指控者并没有指出具体的“根本宪法”是什么。

  从法律术语的意义上使用宪法一词更多的要归功于北美殖民地的实践。独立战争以前,作为复数形式的“宪法”(constitutions)一词被用以指称法规和规则在殖民地的许多地区是屡见不鲜的。而且,作为高级法意义上的“根本法”的含义也出现在殖民地。据论者考析,约翰· 洛克曾草拟过“卡罗莱纳根本宪法”(fundamental constitution of calolina),共有120条。在宪法的结尾部分,他说:“这些根本宪法,120条以及里面的每一个部分,必将成为卡罗莱纳神圣和亘古不变的原则和规则。”几年之后,威廉· 潘恩为宾夕法尼亚草拟了24条根本宪法(9)。当然,作为单数形式的宪法术语在这个时期的北美更多的是在英国的意义上用以表达政府的统治形式。独立战争后到1787年前,摆脱了殖民统治而获独立的各州纷纷制定自己的宪法。1776年独立战争爆发不久,康涅狄克和罗得岛就改写了殖民地宪章,删除了效忠英国王室的条款后,保留了其他部分,并把宪章(charter)改称为宪法(constitution)。迟至1780年的马萨诸塞,北美十三个州纷纷制定了自己的宪法,并都以constitution命名,因而也就使该词的后一种含义固定化了。直到1787年、1803年,美利坚合众国宪法的诞生以及连同马歇尔的那个判例,使得宪法这个术语成为一个庄严的概念,成为立宪体制的根本性、正当性的要素和规则。后经美国人的努力,他们把这个宪法概念带到了全世界。

  

  三

  

  宪法无论在英国还是美国,其语义的生成都与“社会契约”毫无关联。当西方的思想家们把社会契约理论作为论证公民国家的起源及其合理性的正当根据时,宪法作为一种政府的构造形式或政府的根本规则也随之被看作是社会契约的模本,这也是为什么原不被称作“宪法”的英国《大宪章》自然会成为宪法典范的原因。然而,“社会契约论”只是其信奉者解释立宪体制的一种方法,它并不是宪法概念的原有之意。本文在这一部分通过对社会契约理论自身的构造及其方式的描述,解释宪法这一概念是如何被“宪政化”的。

  社会契约论是由霍布斯、洛克、卢梭等人提出的一种解释国家起源和政府组织方式的一种学说。这种学说作为有关国家理论的一种曾风靡西方,后来随着西方其他国家理论的兴起而渐渐失去了威力。但这个学说仍然是西方乃至中国学者解释西方立宪体制以及其宪法理论与实践的主流范式和方法。(点击此处阅读下一页)

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