【摘要】近年来，有利被告论在国内备受热议。然而，关于有利被告是只适用于程序刑法还是同时适用于实体刑法，以及其在程序刑法领域的具体适用范围等，分歧颇大。此等分歧的解决有赖于将有利被告这一外来语置回西方语境中予以梳理。尽管梳理的结果表明，有利被告之定位在西方也并未形成通说，但是，将其定位为一条同时适用于程序与实体的刑事法原则更为恰当。因为其不但在程序法领域中作为独立于无罪推定之外而在事实存疑的前提下适用于案件事实认定的一条原则，对法院认定案件事实的行为具有普遍的制约力，而且，也有在刑法存疑的前提下作为指引法院确定刑法的适用的一条一般原则发挥作用的余地。
【关键词】有利被告；宏观定位；程序法上的定位；实体法上的定位
有利被告一语虽已为中外学界所熟知，但是，在西方，关于有利被告的适用范围，即其作为一条规则究竟在哪些场合具有约束力，尚未形成共识。而在国内，关于有利被告的适用范围也各说不一。有鉴于此，有必要对有利被告的适用范围之争作一系统的梳理，以还其应有的定位。
一、当代西方关于有利被告的定位之争
在西方，关于有利被告的表述多种多样，仅在英文中，与中文中的有利被告一语相近的短语即不下数种。如dobenefittothedefendant、infavoroftheaccused、givetheaccusebthebenefitofdoubt等。但是，出现频率最高的当属“indubioprorco”。同样，国内学界近年有关有利被告的研究，也往往是从对“indubioproreo”的含义的解析入手，[1]有关有利被告的论争，也往往是围绕“indubioproreo”的适用范围而展开的。由此看来，“indubioproreo”与有利被告有着“剪不断，理还乱”的纠结。因此，就西方关于“indubioproreo”的定位之争作一番考察，对于正确认识有利被告在刑事法中所应有的地位，应该不无裨益。
（一）indubioproreo的广、狭之争
indubioproreo以“存疑（indubio，indoubt）”为首要关键词。如何理解“存疑”中的“疑”，也就成为把握该原则的关键。正是基于对“疑”的不同理解，在当代西方产生了indubioproreo的广、狭二义之争。
所谓存疑，当指案件存在疑问，这是不争的定论。但问题在于，这里所称的疑问，是单指案件事实存在的疑问，即因为证据不足、事实不清以致对被告人是否有罪所生的疑问，还是同时包括对据以认定被告有罪的法律存在疑问，即因为法律规定不明、适用困难以致对被告的行为是否符合法律的相应规定所生的疑问。对这一问题的不同回答构成了indubioproreo广、狭之分的分水岭。狭义论者认为该原则只适用于事实存疑，而与法律疑问无关。而广义论者则认为，事实之疑与法律之疑均属存疑，都需做出有利被告的选择，indubioproreo原则理当同时适用。
狭义的indubioproreo在时下大陆法系国家不乏其主张者，尤以德国为甚。德国联邦最高法院曾以判例的形式表达了对广义的indubioproreo的排斥。其明确指出，“indubioproreo原则只与事实的认定有关，而不适用于法律之解释。”所谓不适用于法律之解释，如德国学者罗科信（Roxin）所言，便是“不适用于对法律疑问之澄清”，“当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”[2]因此，狭义论在德国系主流观点。
在法国，狭义论也为部分学者所主张。如埃赛义德（Essaid）认为，尽管当法律上出现不能排除的模棱两可的规定时，例外情况下可能会导致无罪判决，但indubioproreo原则仅限于在事实上出现疑问时才能适用。[3]
然而，广义的indubioproreo在当下西方更为流行。法国学者斯特法尼即是广义论的典型代表。他明确指出，在法律有“疑问”的情况下，如法官借助一般的法律解释方法仍未能找到法律的真义，那么，只能采纳有利被告的解释，即“如果疑问依然存在，法官则应当做出有利于被告的解释”。[4]前南斯拉夫问题国际刑事法庭助理法官古纳尔·梅特劳克斯（GuenaelMettraux）更是旗帜鲜明地主张，“在对法律的解释存在疑问的场合，疑问的解决应该有利于被告”。[5]
尽管在英美学者看来，indubioproreo只是大陆法系特有的原则，但是，美国联邦最高法院所主张的对刑法的从宽解释规则（RuleofLenity），实际上与广义的indubioproreo关于刑法存疑时应作有利被告的解释的主张不谋而合。正是如此，持广义说者在美国也大有人在。如美国联邦最高法院在“亚当斯打捞公司诉美国”一案中明确指出，“在刑事制定法中存在模糊的场合，疑问的解决应该有利于被告”。[6]
深受英美法影响的菲律宾法官们同样习惯于把从宽解释视为indubioproreo的有机组成部分。如在“菲律宾人民诉贝丝·坦姆珀拉达”（PeopleofthePhilippinesv.BethTemporada）案中，法官科罗纳（Corona）认为，“适用与解释刑法的基本原则，是要以有利被告的方式解决所有疑问，即indubioproreo，亦即存疑时规则有利于被告”，而“indubioproreo与从宽解释纠缠不清”。[7]
关于indubioproreo的广、狭对立，在当代西方是如此之明显，以至于同一国际法庭对于不同的案件所持的也是不同的主张，甚至于不同法官针对同类案件，也往往持相左的意见。如卢旺达国际刑事法庭在1998年对德拉里（Ddali）的判决中，就indubioproreo所持的是广义说，其明确主张，“对刑事制定法的严格解释的效果在于，模棱两可的措辞或模糊的语句使其含义留下了合理怀疑，而在解释的准则解决不了问题的场合，疑问之益应该赋予公民而不是赋予未能对自身做出解释的立法者。这便是为何模糊的刑事制定法应被做出不利于立法者的解释的原因所在。”[8]
然而，在5年后的斯达奇（Staki）案中，该法庭又认为，indubioproreo原则“应该适用于对事实的裁决而不适用于对法律的裁决”。[9]显然，该法庭在前例中所持的是广义说，而在后例中则持的是狭义说。该法庭于2007年对利马杰、巴拉穆尔和特穆斯的审判中，沙哈布丁（Shahabuddeen）法官与斯奇姆伯格（Schomburg）法官围绕indubioproreo之争，同样反映了广、狭二说的针锋相对。在该案中，沙哈布丁法官力主“indubioproreo原则同时适用于法律与事实问题”，而斯奇姆伯格法官则坚持“indubioproreo原则只适用于事实问题”。[10]
关于indubioproreo的广、狭之争，必然引发对该原则的不同定位。持狭义论者因为将indubioproreo。的适用范围仅限于事实存疑，势必将indubioproreo定位为一条单纯的刑事诉讼法原则。而持广义论者则因将事实与法律存疑均纳入了indubioproreo的适用范围，而理所当然地把其定位为程序与实体兼顾的一条综合性的刑事法原则。
（二）indubioproreo在刑事诉讼法中的定位之争
无论是广义说还是狭义说，在肯定indubioproreo是刑事诉讼法中的一条原则这一点上并无二致。然而，关于该原则在刑事诉讼法中的地位，具体说来，关于其与无罪推定原则的关系，其究竟是作为证据规则还是作为证明的标准而存在，以及其在哪些具体问题上适用等，当今西方学界同样众说不一。
1.indubioproreo与无罪推定的关系
德国学者施杜肯伯格指出，在法国，“对无罪推定与indubioproreo的关系的认识不一”。[11]事实上，法国学界的这种认识不一只不过是整个西方学界认识分歧的缩影。这种分歧背后隐含的争议是indubioproreo是否具有独立于无罪推定而存在的意义。
在德国，正如施杜肯伯格所指出的那样，关于对无罪推定与indubioproreo关系的认识经历了由等同说到包容说的演变。即是说，“在以往的观点当中，将无罪推定和怀疑法则等同视为举证责任的规则。此外，现在怀疑法则又多被视作无罪推定的核心内容。”[12]
将两者等同看待的观点之所以曾经盛行，是因为无罪推定并不见诸德国基本法或刑事诉讼法的规定之中。无罪推定也好，indubioproreo也罢，都只不过是从《德国刑事诉讼法》第261条[13]的规定中所做出的推论。两者的这种同源性决定了两者的区分意义不大。在罗科信所著的《刑事诉讼法》一书中，只字未提无罪推定，而只是将indubioproreo作为一条证据原则予以阐述。[14]其实，罗科信并不是不承认无罪推定原则，而只是认为indubioproreo只不过是无罪推定的翻版，在既已论及indubioproreo的前提下，没有必要多余地重复论述无罪推定原则。而随着欧洲一体化的兴起，《欧洲人权公约》第6条所确立的无罪推定原则对德国的刑事法制产生了约束力。这样，德国学界不得不在传统的indubioproreo原则之外承认无罪推定的独立意义。将indubioproreo视为无罪推定的核心内容的观点也就应运而生。如海尔曼（Hellman）认为，无罪推定并非没有独立于indubioproreo之外而存在的意义，相反，后者只不过是从前者推出的结论。[15]
与德国不同，在法国，基于无罪推定是宪法所确认的原则，有关indubioproreo的言说只有在肯定无罪推定作为独立的原则的前提下展开。因此，法国的主流观点始终是，无罪推定与indubioproreo是虽有联系但又互相独立的两条原则。法国学者托里斯（Torres）就无罪推定与indubioproreo所作的如下区分也许可被视为法国主流观点的代表：其一，前者是根据已知的事实，推定被告无罪，后者是针对未知的事实，宣告被告无罪，因此，前者启动于法庭对证据审查判断之前，后者则只有在对证据审查判断之后始可介入；其二，前者适用于整个刑事诉讼之中，而后者只适用于法官根据证据对被告是否有罪的判断。[16]
德、法等大陆法系国家有关indubioproreo与无罪推定的关系之争，也在国际刑事法院得到了回应。卢旺达国际刑事法庭2007年就利马杰、巴拉穆尔和特穆斯案所作的判决，即把indubioproreo称为“无罪推定原则的必然结果”，[17]从而认可了indubioproreo与无罪推定之间并非同一而属结果与前提的关系。
在英美法系，表面看来，indubioproreo未被作为一条原则予以确认，与无罪推定并行的是排除合理怀疑原则。然而，实际上，排除合理怀疑与indubioproreo具有可通约性，甚至将排除合理怀疑原则作为indubioproreo在英美法系的翻版也未尝不可。[18]正是如此，我们可以认为，在英美法系刑事诉讼法领域不存在无罪推定与indubioproreo的关系之争，两者被公认为互相独立、彼此并行的原则。
2.indubioproreo与证据规则或证明标准
尽管indubioproreo是与证据或证明相关的一条原则在西方学界少有异议，但是关于indubioproreo究竟是一条审查、判断证据的规则还是一项证明的标准，尚存分歧。正因如此，德国学者海尔曼才指出，“有争议的是，有利被告原则是仅仅只能在全案的判断上适用还是在间接证据的判断上亦有其发挥作用的余地”。[19]
德国学者赛福林（Safferling）虽然注意到了无罪推定与indubioproreo是两条并行的原则，但其把indubioproreo理解为一条证据规则，而不是将其视为一项证明标准。他指出，“必须认真区分无罪推定与indubioproreo，后者是一条证据规则”。[20]在卢旺达国际刑事法庭所审理的利马杰、巴拉穆尔和特穆斯案中，巴拉穆尔的上诉理由中所主张的indubioproreo“从未被限于关于有罪的最终决定”，而认为其适用于个别证据的审查判断，[21]便是将indubioproreo视为证据规则的观点的反映。
作为对以上观点的回应，德国联邦最高法院在2004年的一项判决中确认，indubioproreo“不是一项证据规则而是一项与做出决定有关的原则。只有在对所有证据予以考量后，法院不能确信某一直接与有罪以及法律后果相关的事实的存在，其才可以坚持这一原则。”[22]瑞士[23]与奥地利[24]法院也持与此相似的主张。卢旺达国际刑事法庭在前述利马杰、巴拉穆尔和特穆斯案的审理中，驳回了巴拉穆尔的上诉理由，即indubioproreo“从未被限于关于有罪的最终决定”，因此，初审未根据该原则对有关其身份的证据进行甄别违反该原则。其进而主张，indubioproreo只适用于对犯罪要素的认定与有罪决定的做出，而不适用于对个别证据的认证，从而从国际法的角度认同了indubioproreo只是一项认定事实是否成立的证明的标准，而非一条证据规则。[25]受联邦最高法院判决的影响，赛福林也一反将indubioproreo视为证据规则的常态，在后来发表的一篇文章中改称“indubioproreo在对证据的权衡发生后进入角色。如果在此阶段，法官对，与决定相关的某一事实不是充分确信，那么，他便必须假定，该事实对被告的影响微乎其微。存疑原则因而不可适用于证据的孤立的因素，而只有证据在整体上得到推敲后始可适用。”[26]
由上看来，尽管关于indubioproreo是一项证据规则的观点依然存在，但是将其作为一项证明标准的主张，实际上已在西方，占据主导地位。据此，任何案件只有当证据达到了足以使法官确信被告有罪的情况下，始可做出有罪判决。如证据不足以证明作为犯罪构成之要件的某一或某些事实的成立则属事实存疑，因而应适用indubioproreo原则得出犯罪不成立的结论。
3.indubioproreo对再审的适用
indubioproreo虽然主要适用于对案件事实的判断，但是，在当代西方，有将其扩大适用于除此之外的若干程序问题的趋势。关于该原则对再审的适用力的承认便是这一趋势的明显反映。
再审虽然是与一事不再理密切相关的程序，但其与indubioproreo并非完全没有关联。因为尽管indubioproreo不可能直接适用于再审程序，但是其构成启动再审的重要前提之一。这是因为，一方面，既已生效的成判有可能是违反indubioproreo的结果，在这种情况下，对该原则的违反本身即足以构成启动有利被告的再审的理由；另一方面，随着新的有利被告的证据的发现，成判所赖以做出的事实有必要重新认识与判断，并因而引起怀疑与动摇，这样，成判所认定的事实也就存在着需要重新适用indubioproreo原则的问题。正是在这个意义上，当今西方尤其是德国普遍承认indubioproreo对再审的间接适用力。
德国学者海尔曼关于indubioproreo与再审的关联的如下分析应该代表了德国关于indubioproreo对再审的适用的主流观点：“indubioproreo的基本原则虽然在再审中不可以直接适用，但是再审的证明并不需要对所提出的主张的完全证明。因此，怀疑在这里可以间接发挥作用。因为对于前已存在的判决的动摇或者是对于其公正性的重大怀疑就可以赋予申请再审以正当性。如果遭到质疑的判决通过新的证据的证明而丧失事实基础以致失去其说服力，那么案件的判决就被推翻。”[27]
4.indubioproreo对程序违法的适用
关于indubioproreo是否适用于对程序违法的证明，西方主流观点持否定态度。根据这一立场，在被告主张其在侦查过程中受到刑讯之类的场合，如其主张无法得到证明，则只能做出对其不利的否定判断。德国联邦最高法院曾通过判例确认了这样的观点，认为程序违法无法得到证明时，则需得出不利被告的结论。然而，这一主流观点在德国也受到了挑战。如罗科信指出，“不过此是否具有永久的正确性，在法治国家的标准衡量下，不无疑问；就被告陈述时亦应尊重其自由意志决定权的观点而言，罪疑惟轻（引者注：原文为indubioproreo，译文有误，应译为”有利被告“）亦应适用于违反刑诉法第136a条[28]的案件。较正确的主张应是，在违反程序规定的案件中，有重大质疑时，应为有利于被告之决定。”[29]德国学者莱曼（Lehmann）、库恩（Kuhne）、郝飞（Haufy）与鲍尔（Bauer）等也都认为，如证据表明程序违法具有“极大可能性”，则应该允许indubioproreo被适用于对程序违法的证明。[30]由此看来，在德国，主张indubioproreo可以附条件地适用于对程序违法的证明的反主流呼声也并非一家之言，这也在相当程度上反映了前文所述的扩大indubioproreo适用范围的趋势。
在当代西方，就indubioproreo之定位及其适用范围，除以上所列之外，尚存多个争点，如indubioproreo是否适用于诉讼前提要件的证明等，在此不需一一赘述。因为前文的列举已为后文将对indubioproreo应然的定位的分析提供了充分的前提条件。
二、有利被告的应然的宏观定位
如前所述，围绕indubioproreo的广、狭义之争，引发了关于indubioproreo究竟是一条同时适用于程序与实体的综合性的刑事法原则还是仅只适用于程序法领域的诉讼法原则的争论。这一事关indubioproreo的宏观定位的论争，究其原因，大致有如下三点。
首先，鉴于indubioproreo这一法谚是以拉丁文的方式流传下来的，人们理所当然地将其源头追溯到古罗马法。然而，在罗马法中，并无indubioproreo即“存疑时有利被告”一语可寻。因此，人们往往把出自罗马皇帝图拉真之口的与此相近的御示作为indubioproreo原则的源头。如德国学者约翰·沃克·彼得（Johann-VolkerPeter）指出，“如对被告有罪留有某种疑问，则裁决应有利于被告”的原则“来自拉丁法谚indubioproreo，其意为‘给予被告以疑问之益’。该原则的最早的源头出自罗马皇帝图拉真，当时他提供了这样的法律意见，即‘与其对一个无辜者判刑，还不如不惩罚一个罪犯的行为’。”[31]然而，罗马法中即使同是图拉真，有关有利被告的法律意见并非限于彼得所引证的这一段，而是既涉及到程序问题也涉及到实体问题。如“在法律的解释中，刑罚应该缓和而不是严厉”[32]一语，即同样是出自罗马法，而这显然表达的是从实体上对被告做出有利解释。正由于部分西方学者片面地将图拉真有关事实存疑应有利被告的法律意见引为indubioproreo的唯一源头，而有意无意地将其法律存疑应有利被告的法律意见排除在外，才导致了狭义说的流行及其与广义说的分庭抗礼。
其次，中世纪基督教道德神学中的怀疑论所着力解决的主要是对事实的怀疑。相应地，在此间的教会法中，作为indubioproreo的适用前提也主要是事实方面的疑问。而近现代西方法学中关于indubioproreo的解说难免带有中世纪与早现代教会法学的遗风，以至于美国学者惠特曼直截了当地宣称，“indubioproreo规则的确是一条道德神学规则”。[33]正由于现代西方法学与教会法固有着如此密切的联系，中世纪教会法中的indubioproreo的重程序轻实体的倾向自然而然地遗传到了现代西方法学之中。当今西方流行的狭义indubioproreo论即渊源于此。然而，至17～18世纪，教会法中的indubioproreo的适用范围已由单纯的事实存疑向法律存疑扩展。受此影响，世俗法中出现了英国法官所主张的对法律的有利被告的限制解释即从宽解释。[34]广义indubioproreo论也就应运而生，并因而形成了与狭义论的互相对立。
最后，现代刑事法有别于前现代刑事法的显著特征是程序法与实体法的分立。作为自罗马法乃至古希腊即已形成的刑事法原则的indubioproreo，在刑事法现代化过程中，也面临归属于刑事程序法还是刑事实体法的问题。这样，本同归indubioproreo名下的诸项要求也就被一分为二地分别适用于程序法与实体法。相应地，在渊源上对罗马法具有极大依附性的大陆法系，虽然沿用了indubioproreo概念，但形成了程序法领域内以indubioproreo来指代有利被告，而实体法框架内则以严格解释之类来表达有利被告的分野，从而导致了狭义的indubioproreo。与此不同，英美法系一方面在渊源上对罗马法不具有强烈的依附性，始终不存在indubioproreo的概念，另一方面没有严格的程序法与实体法之划分，而是以排除合理怀疑与从宽解释等具体原则在同一刑事法领域表达有利被告的话语，因而也就无所谓广义或狭义之争。
然而，在全球化的今天，两大法系之间通过国际公约与国际法庭之类场合的对话机会日益增多。大陆法系所流行的将indubioproreo的适用范围限于程序的狭义论，受到了来自非大陆法系的基于有利被告的精神而将indubioproreo的适用范围扩张解释为程序与实体兼顾的广义论的挑战。前文所引的沙哈布丁法官与斯奇姆伯格法官在卢旺达国际刑事法庭关于indubioproreo是否适用于法律的解释的分歧，在很大程度上便是来自非大陆法系的广义论挑战大陆法系的狭义论的反映。来自英美法系国家的英属圭亚那的沙哈布丁法官广引美国联邦最高法院判例，力主indubioproreo原则应该适用于对刑法的从宽解释，显然持的是英美法的立场。而来自大陆法系国家的德国的斯奇姆伯格法官则从德国联邦最高法院的判决中寻找支持indubioproreo只得适用于事实存疑的根据，固守的是大陆法系的传统。
通观广、狭二说聚讼的原因，我们可以发现，分歧的症结实际上不在于在实体刑法领域可否与应否贯彻有利被告的精神，而仅仅在于indubioproreo这一概念是否适用于实体刑法的解释。正如英美法系不存在这个概念也就不存在对其的广、狭之争而只存在关于刑法是否可作从宽解释之争，也正如即使反对将indubioproreo适用于法律上的疑问的大陆法系国家的学者，也未必反对在实体刑法中贯彻轻法溯及既往等有利被告的精神一样，正由于狭义的indubioproreo所反对的仅仅是对借用indubioproreo之名对实体刑法做出有利被告的解释，而不是从一般意义上否认实体刑法领域贯彻有利被告精神的必要性，indubioproreo的广、狭之争，实际上只应理解为刑法存疑时是否可作有利被告的从宽解释之争，而不应定位为关于有利被告理念只适用于程序还是应程序与实体兼顾之争。
明确了西方围绕indubioproreo的广、狭之争的症结所在，我国学界近年来有关有利被告是否适用于实体刑法的争论也就迎刃而解了。
主张有利被告应程序与实体兼顾者，所探讨的是作为一种理念的有利被告在实体刑法中贯彻的必要性与可行性。尽管其立论也是从对indubioproreo的解析入手，但在其解析中明确了indubio即存疑包括事实存疑与法律存疑，并从法律存疑入手，展开了其关于刑法存疑应允许有利被告的解释等实体法上之有利被告的立论。[35]否定有利被告之实体法上的意义者，则将indubioproreo对译为“罪疑惟轻原则”，进而主张其是“解决刑法中事实不明时的裁断规则”，“不适用于法律解释的不同”，因而认为该原则具有实体意义上的保留性。[36]两相对比，我们可以发现，分歧的焦点集中于实体刑法存疑是否indubioproreo的题中之义，具体表现为实体刑法存疑时是否允许作有利被告的解释。
撇开否定论者关于刑法存疑不得适用indubioproreo的具体理由不谈，仅就其将indubioproreo对译为“罪疑惟轻原则”而论，[37]便难以令人苟同。一方面，正如笔者已经考证的那样，[38]“罪疑惟轻”作为中国历史上特有的有利被告的话语，意为犯罪事实不清时应对犯罪人做出从轻的判决。而从轻的前提是有罪。与此不同，indubioproreo的直译为“存疑时有利被告”，而这里的有利被告不单指甚至主要不是指“从轻”，而且还包括甚至主要是指“从无”。因此，拉丁文indubioproreo与中文“罪疑惟轻”虽有貌似的一面，但更有神离的另一面。将indubioproreo对译为“罪疑惟轻”，忽视至少贬低了indubioproreo中所包含的极浓的“疑罪从无”的意味。另一方面，indubioproreo即“存疑时有利被告”，在概念上并未将“疑”局限于事实之疑，而是给法律之疑留有与事实之疑同等的空间，在理解上，如前所述，在西方自古至今都不乏包括法律之疑的立论。而“罪疑惟轻”具有其特定的内涵，其所谓的“疑”往往特指事实之疑。相应地，将indubioproreo对译为“罪疑惟轻”，便等于人为地将法律之疑排除在indubioproreo的适用之外，未免失之武断。因此，否定论者将indubioproreo对译为“罪疑惟轻”并在此前提下主张indubioproreo只适用于事实存疑而不适用于刑法存疑显属循环论证。其在此前提下对肯定论者的诘难则系前提错误。
此外，应该附带指出的是，肯定论者关于有利被告应该适用于实体法上的疑问的立论，不只是以需要做出有利被告的解释的“刑法规定模棱两可”作为其论据，而是在此外还涉及到“刑法无规定”与“刑法冲突”等情况。[39]而否定论者仅以indubioproreo不得适用于刑法解释为由从整体上否定有利被告之适用于实体刑法的必要性与可行性，在逻辑上也显属以偏概全，因而难以令人信服。
综上所述，当代西方关于indubioproreo的广、狭之争，所体现的只是对indubioproreo是否适用于刑法的解释的认识的不同，而丝毫也不妨碍作为一种理念的有利被告之于实体刑法中其他领域的贯彻。部分中国学者对有利被告理念在实体刑法中的贯彻的否定，实际上充其量也只是反对在实体刑法规定模棱两可时做出有利被告的解释，而丝毫也不意味着反对“刑法无规定”与“刑法冲突”等情况下对有利被告的适用。有鉴于此，即使作为一种让步，姑且承认有利被告不得适用于刑法的解释，也不妨碍有利被告理念在实体刑法其他领域的贯彻。因此，有利被告的意义并不限于程序领域的事实存疑，而是同时适用于实体法领域的法律存疑。相应地，我们应该还有利被告程序与实体兼顾之应有的本来面目，将其定位于同时适用于程序刑法与实体刑法的一条综合性的原则，而不仅是只适用于刑事程序法的原则。
三、有利被告在刑事程序法上的应然定位
前文所述的当代西方关于indubioproreo与无罪推定的关系之争、indubioproreo究竟是一项证明标准还是一条证据规则之争以及indubioproreo是否适用于某些具体问题之争，都是在肯定indubioproreo是刑事诉讼法上的一条原则或规则的前提下，围绕有利被告作为原则或规则在刑事诉讼中的地位之争。在国内，尽管因为研究的视野仅局限于无罪推定，对与indubioproreo相对应的有利被告原则的研究尚未真正提上议事日程，有利被告在刑事诉讼法中的定位自然也尚未受到重视，但是，在国内只提无罪推定而不谈有利被告的这种研究现状的背后实际上已隐含着对两者关系的模糊认识。因此，结合西方关于indubioproreo在刑事诉讼中的定位之争与我国刑事诉讼法的有关规定，给有利被告以在刑事诉讼中所应有的定位当是本文的题中之义。
无罪推定与有利被告是密切相关的一对范畴。根据美国权威的法律百科全书的解释，无罪推定是“要求政府证明刑事被告人有罪并解除被告人证明其无罪的负担的一条原则”。[40]在这个意义上说，无罪推定是一条确定证明责任的原则。而有利被告则要求在控方不能排除合理怀疑地证明被告有罪时，对被告做出无罪宣告。这就决定了无罪推定与有利被告之间是一种前提与结果的关系，即因为无罪推定原则确定控方承担着排除合理怀疑地证明被告有罪的责任，所以，当控方未能履行这一责任时，就必然引发有利于被告的判决。前文所述及的卢旺达国际刑事法庭关于“有利被告是无罪推定的必然结果”的观点，便正是对无罪推定与有利被告的这种密切联系的正确揭示。
然而，无罪推定与有利被告又是两条互相独立的原则。正如上引美国法律百科全书所指出的那样，无罪推定“并不被视为被告无罪的根据，而且，其也不要求从任何明显的事实中得出一种有利被告的强制性的推论”。[41]即是说，因为无罪推定本身实际上只是关于被告无罪的一种假定，这一假定经证据的证明而可能被否定，也可能因此而被肯定，所以，无罪推定只有通过排除合理怀疑的证明标准才有可能产生有利被告的结果。[42]将无罪推定与有利被告相等同有违无罪推定作为一种假定的初衷。
不仅如此，“除对排除合理怀疑的证明的相关要求之外，无罪推定主要是象征性的”，[43]即它将未经法院确定有罪的犯罪嫌疑人或被告人视为无罪的人。基于这一观念，无罪推定自刑事诉讼一开始即具有约束力，不只是法院而且包括侦查与起诉机关都必须遵循的原则，比如，它“支持在审判前即解除对刑事被告人的羁押的做法”。[44]但是，有利被告主要是在法院确定被告是否有罪时适用，而不适用于审前的诉讼活动。因此，两者的适用范围与约束对象也显然不同。
由上可见，有利被告是独立于无罪推定而存在的一条刑事诉讼法原则。我国《刑事诉讼法》第162条第3项[45]的规定，实际上也印证了有利被告相对于无罪推定而存在的独立性。我国《宪法》与《刑事诉讼法》不但没有关于无罪推定的明文规定，甚至也无“任何人在未经法院有罪判决前不得被认为有罪”之类象征性的宣示，因此，尽管学界不乏主张我国刑事诉讼法确立了无罪推定原则者，但这种主张应该说是没有法律依据的，而只不过是对第162条第3项的定位错误所致。该项显然只适用于法院的判决，而不适用于侦查与公诉机关，因而不如无罪推定原则一样具有普适性。另一方面，该项所谓的“证据不足，不能认定被告人有罪的”，与第1项关于“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的”具有对应性。第1项表明，刑事案件的证明标准在于“事实清楚，证据确实、充分”，第3项则规定的是这一证明标准没有得到满足时的法律结果，即法院应做出无罪判决。这种情况下的无罪判决，是以事实存疑为前提，因而与indubioproreo的程序要求相吻合，应该认为是有利被告的体现。正是在这个意义上说，我们虽然不能主张我国《刑事诉讼法》确立了无罪推定原则，但应当承认其做出了贯彻有利被告原则的基本精神的尝试。换言之，我国《刑事诉讼法》第162条第3项不应定位为无罪推定原则的体现，而只能定位为对有利被告原则的确认。
有利被告原则虽然具有独立于无罪推定的意义，但是，只有在肯定其这一独立性的前提下，进一步明确其性质与适用范围始可对其在刑事诉讼法上的地位有一明确的认识。
在西方，indubioproreo是作为不能“排除合理怀疑”的结果而存在的。在我国，有利被告也是“事实不清”的产物。而“排除合理怀疑”与“事实清楚”都是对既有证据所证明的事实是否成立的一种综合性的总体评价，在逻辑上，其后于对证据的单一审查与判断而存在。因此，正如前文所列西方主流观点与卢旺达国际刑事法庭所主张的一样，有利被告不应定位为一条可以适用于对个别证据的审查与判断的证据规则。[46]但是，西方主流观点与卢旺达国际刑事法庭关于indubioproreo是一项证明标准的定位，也大有商榷的余地。因为在西方，证明的标准显然应该是“排除合理怀疑”，而indubioproreo则是案件事实没有达到“排除合理怀疑”这一证明标准的结果。将indubioproreo定位为证明标准，无疑是把证明标准与没有达到证明标准的法律结果混为一谈。同样，鉴于我国刑事诉讼法上的证明标准是“事实清楚”，而有利被告则是事实没有达到“清楚”这一证明标准的结果，因此，也不应将有利被告定位于证明标准。正由于有利被告既不是一项证据规则也不是一条证明标准，而只是案件事实没有达到证明标准时的一种法律后果，我们不妨将其定位为一条认定案件事实的原则。
正由于有利被告是一条认定案件事实的原则，因此，大凡需要证据证明的案件事实的认定，无论其是客观事实还是法定事实，原则上都离不开有利被告的适用。原判已经认定的不利被告的事实，由于新的证据的出现而足以引起新的怀疑，而构成一个有待新的证明的事实，因此，有利被告可以适用于对既判案件的再审。程序违法虽然独立于犯罪事实之外，但其构成影响犯罪事实的认定的一个单独的法律事实，同样需要经过法庭的认定，因而当然可以适用有利被告的原则；犯罪是否已过追诉时效等作为诉讼前提的事实，也存在一个需要认定的问题，自然也不能自外于有利被告的适用。
由上可见，在程序语境中有利被告应该是一条独立于无罪推定之外而在事实存疑的前提下适用于案件事实的认定的原则，对法院认定案件事实的活动具有普遍的制约力。
四、有利被告在刑事实体法上的应然定位
正如前文已经指出的一样，西方尤其是大陆法系国家所流行的反对在刑法存疑时适用indubioproreo，以及我国学界部分学者所持的反对实体刑法中的有利被告的主张，实际上都是围绕刑法的解释是否适用有利被告原则而展开的。因此，要给有利被告以实体法上的定位，首先应该解决在刑法的解释上是否有适用有利被告之余地的问题。
尽管规范的明确性是罪刑法定的题中之义，但事实上，即使是在立法者看来再明确不过的刑法规范，也可能引起司法者在理解上的分歧，更何况基于立法技术的原因，刑法的规定本身可能会出现的含糊不清或者模棱两可，以致其意不明呢？因此，中外学者所主张的“刑法上的疑问是需要解释来消除的”，“当刑法存在疑问或争议时，应当依一般的刑法解释原则消除疑问”，[47]是无可厚非的。但问题在于，一方面，“一般的刑法解释原则”的确定必须受制于罪刑法定及其派生原则；另一方面，“一般的刑法解释原则”也未必是万能的，在依据这些原则穷尽解释的努力后，仍可能存在无法消除的疑问。在这方面美国的经验也许可以给我们以莫大的启发。
基于罪刑法定的明确性要求以及作为其派生原则的禁止类推解释的要求，美国联邦最高法院确立了严格解释的原则。严格解释的主旨在于严格按文本的文字含义来解释文本，对文本的含义的理解不得超出文本的文字含义所允许的范围。正如严格解释原则的奠基人之一--斯托里所指出的一样，“我在其真实而持重的意义上赞成这样一条规则，即刑事制定法不应因暗示而扩大，或者被扩大到不属其措辞与要旨之内的情况。”[48]因此，根据严格解释原则，不利被告的类推解释或扩张解释，被排除在刑法解释的方法之外。例如，在麦克波利诉美国案中，美国联邦最高法院主张，按照严格解释，飞机不属机动车。据此，其撤销了原审法院将运输被盗飞机的行为解释为被盗机动车的判决。本案中，原审法院实际上是通过将机动车扩大解释为包括飞机而对被告类推定罪。霍姆斯（Holmes）大法官在代表法庭所发表的意见中认为，法律文本中所称的机动车“是一种行驶的车辆，而不是通常不被称为车辆的飞行物”。[49]在这里，霍姆斯显然是严格遵循“机动车”的文字含义而排斥了原审法院基于扩张解释而为的类推定罪。由此可见，美国的严格解释原则奠基于作为罪刑法定主义之派生原则的排除类推解释之上。
在绝对的严格解释下，似乎本不应存在有利被告适用的余地，因为有利被告的解释必然表现为对不利于被告的规范（如作为犯罪构成要件的行为）的限制解释或者对有利于被告的规范（如受胁迫）的扩张解释。而限制解释与扩张解释，严格说来，至少在逻辑上意味着对严格解释原则的违背。正因如此，斯托里才指出，“但是，在措辞属于笼统性的，并包括各类人的场合，我不知道哪一权威会证明法庭这样的做法是正当的，即在应由制定法所矫正的危害可同等地适用于所有人的场合，将其限于其中的一类或者给其以最狭义的解释。”[50]在这里，斯托里显然是在反对有利被告的限制解释。
斯托里式的严格解释拘泥于刑法文本的措辞的含义，因而属于通常所谓的词义解释。然而，纯粹的词义解释未必吻合立法的原意，因为作为刑法术语的措辞与作为普通术语的同一措辞，完全可能具有不同的含义。这样，按通常用法对刑法术语的解释，也许符合措辞作为普通术语的含义，但有悖其作为刑法术语的本意。正如美国联邦最高法院大法官马歇尔所言：“刑法应该严格解释的规则之古老，也许丝毫也不亚于解释本身……应该说，尽管有这一规则，但立法者的意图支配着对刑事制定法以及其他制定法的解释。这是千真万确的。但其不是一条替代旧规则的新规则。它是对旧格言的修正，这等于是说，虽然刑法应该严格解释，但是其不得被严格解释到挫败立法者的明显的意图的程度。”[51]相应地，在严格解释的原则下，实际上还存在着修正斯托里式的词义解释的马歇尔式的尊重立法意图的解释。在马歇尔看来，在词义解释无法确定立法意图时，可以通过分析文本的语境以及参照同一术语在其他制定法中的含义对其予以确定。他在美国诉费雪（UnitedStatesv.Fisher）一案中关于“只要用心来发现立法的意图，它就会抓住可以提供帮助的任何东西”的意见，被视为对刑法解释中的遵循立法意图原则的经典表述。受此启发，一代又一代的联邦最高法院法官在解释刑法时都为探求立法意图做出了不懈的努力，甚至发展到从立法所产生的历史背景、先例与词典等权威性资料中挖掘立法本意的程度。[52]
然而，美国的经验表明马歇尔关于“只要用心来发现立法的意图，它就会抓住可以提供帮助的任何东西”的论断过于乐观。因为大量的案件表明，即使穷尽了一切诸如词义与语境考察之类内在的努力以及诸如立法的历史、词典等权威解释之类外在的努力，立法意图也仍有可能含糊不清甚至模棱两可。如在1985年的丽帕罗塔诉美国一案中，[53]针对制定法关于“任何人有明知地以未经制定法或规章许可的任何方式使用、转让、取得、改变或者占有优惠券或者授权卡”的规定，就“有明知地”是“使用、转让、取得、改变或者占有优惠券或者授权卡”的还是“以未经制定法或规章许可的任何方式”的修饰语，在理解上存在严重分歧。而这关涉到构成该条款所列之罪是否以“对使用方式违法的明知”为构成要件。就此，联邦最高法院对立法者关于该规定的原意进行了可以做出的任何分析，即穷尽了探求立法本意的所有努力，但最终的结论是，制定法上的用语、既存的先例与立法的历史均无法就立法意图提供确切的答案。因此，不得不承认，在作为刑法解释的一般原则的严格解释的框架下，仍然存在“解释不清”的问题。而面对诸如此类的“解释不清”的问题，解释者必须在不利被告与有利被告之间做出明确的选择。这样，作为严格解释之例外的有利被告的“从宽解释”原则，即“关于刑事制定法的范围的含糊应该以有利被告的方式解决”[54]便应运而生。因为“从宽规则的适用确保制定法会就规定为犯罪的行为提供公正的警告，并达成立法者、控方与法院在界定刑事责任过程中的平衡”；“尽管适用从宽规则会与立法机关或暗含或明示的意图相冲突时，不得适用该规则，但是，当立法机关的目的不明时，它提供了一种历史悠久的解释方针。”[55]
美国的经验得到了法国主流观点的印证：“在法律有‘疑问’的情况下……法院也无义务一定要采取‘最有利犯罪人’的限制性解释。如同在法律的规定不甚明确的情况下一样，法官应当首先借助于一般的解释方法（预备性工作、传统与理性材料），从中找到法律的真正意义……如果疑问依然存在，法官则应当作有利被告的解释。”[56]显然，在法国学界也承认即使是借助“一般的解释方法”，也可能“疑问依然存在”，因而有适用有利被告的余地。
其实，至少就法国的经验而言，有利被告在刑法解释领域的适用还存在着更为广阔的空间。因为除依一般解释原则或方法解释仍然解决不了的场合有其适用的余地之外，有利被告还可以通过不禁止有利被告的类推解释、扩张解释与限制解释而发挥其指导作用。因为基于罪刑法定主义所禁止的是类推定罪，而非类推不定罪，因此，排除类推完全可以被当然理解为只排除不利被告的类推，而给有利被告的类推留有余地。与此相适应，有利被告的类推解释、扩张解释与限制解释便同样可以作为严格解释的例外而存在。[57]
国内部分学者对有利被告之于刑法解释的适用之否定，主要是基于如下三方面的理由：其一，罪刑法定虽然禁止类推定罪，但不禁止扩张解释，因此，罪刑法定原则未必只允许有利被告的扩张解释而禁止不利被告的扩张解释；[58]其二，刑法上存在的疑问，只能根据解释的一般原则来解决，有利被告不具有作为刑法解释原则的独立意义；[59]其三，即使在西方，也未将有利被告适用于刑法的解释。[60]
然而，只需略加分析我们即可发现，以上理由难以成立。
首先，尽管在原始意义上，罪刑法定原则所派生的禁止类推原则的确所禁止的只是类推解释，而不禁止扩张解释，但是，一方面，如前所述，禁止类推实际上已被严格解释所取代，相应地，扩张解释尤其是不利被告的扩张解释，理所当然地被作为解释的一般原则的严格解释所排斥；另一方面，类推解释尤其是类推定罪，往往难以与扩张解释相区分。如上文所列的麦克波利诉美国一案中的初审法院便是通过将机动车扩大解释为包括飞机而对运输被盗飞机的行为类推定罪。因此，在不禁止扩张解释的前提下是谈不上对类推解释的真正禁止的。由此可见，在今天，所谓扩张解释不违反禁止类推的原则的说法，实有不合时宜之虞。
其次，正如美国的经验与法国的主流观点所表明的那样，刑法的一般解释原则或方法不是万能的，即使基于刑法的一般解释原则而穷尽了一切努力，也仍然可能存在无法消除的刑法疑问。正如我国有学者所言，“尽管我们总是希望通过解释来解决刑法规定及其适用中的疑问，但围绕刑法规定及其适用的分歧或争议往往不以人的意志为转移地存在。只要有‘解释不清’的刑法，只要有凭解释消除不了的刑法疑问，在刑法适用上便总会有‘难以解决的疑问’，因而可能并存着有利被告与不利被告的两种选择，从而给有利被告原则留下了贯彻的空间。”[61]的确，在立法经验丰富、立法技术成熟、刑法学理论发达的美国与法国，尚承认刑法可能存在根据一般的解释原则或方法无法解决的疑问，在立法经验欠缺、立法技术滞后、刑法学理论尚不成熟的我国，奢谈刑法的所有疑问都是基于解释的一般原则所能解决的，便更显武断。试举一例：我国《刑法》第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”在这里，既然是“应当从轻或者减轻处罚”，自然也就排除了作为法定最高刑的死刑的适用。然而，第49条又专门规定，“犯罪的时候不满十八周岁的人”，“不适用死刑”。由此必然引发如下争议：第49条只是对第17条的简单重复还是应该与之同时适用？基于对立法意图的善意理解，刑法没有必要就同一问题做出同一规定。但是，如果不理解为重复规定，而认为应该同时适用，那么，第17条第3款便应该在先满足第49条的前提下适用，即对未满18周岁的人应该在排除死刑的前提下再从轻或减轻处罚，因而对之充其量只能判处有期徒刑。因为在排除死刑适用的前提下，无期徒刑成为了法定最高刑，而从轻或减轻处罚，当然也就排除了无期徒刑的适用。然而，在实践中，对不满18周岁的人判处无期徒刑的案件大量存在，这意味着实践中实际上是把前列两个条款理解为简单的重复。如此矛盾之处，在我国刑法中虽不能说俯拾皆是，但也并非屈指可数。而这构成了对所谓刑法上的疑问可以根据解释的一般原则解决殆尽之论调的最好反驳。因此，正如卢旺达国际刑事法庭法官沙哈布丁所言：“无论关于常规性规定的解释的规则如何自给自足，在适用这些原则的过程中都必须想到该原则（注：指indubioproreo）。此外，在此等规定之外，还可能存在法律上的疑问。”[62]
最后，在西方，关于刑法解释不得适用有利被告原则的主张的确尚有一定的市场，但是，一方面，该主张并非唯一的主张，甚至也不是主流的主张。与之对立的是，至少是在英美法系国家与法国，肯定有利被告应当适用于刑法的解释的观点不但存在，而且是作为主流观点而存在。只看到否定论的存在而无视作为主流观点的肯定论的存在，将前者作为唯一或者主流观点予以引证，显系以偏概全；另一方面，正由于在西方并存着截然对立的两种主张，正确的态度不是不加分析地采信其中的一种而否定另一主张，而应该是在对两者的对比分析中得出肯定或否定的结论。极具讽刺意义的是，国内部分否定有利被告之于刑法解释的异议者，对前文所引证的作为法国的主流观点之代表的论述，予以断章取义的引证，即只引证其关于“在法律有‘疑问’的情况下……法院也无义务一定要采取‘最有利犯罪人’的限制性解释。如同在法律的规定不甚明确的情况下一样，法官应当首先借助于一般的解释方法（预备性工作、传统与理性材料），从中找到法律的真正意义”的表述，而有意无意地忽视了其对“如果疑问依然存在，法官则应当作有利被告的解释”的强调，从而将肯定有利被告之于刑法解释的适用的西方主流观点引为反对将有利被告适用于刑法解释的立论根据。[63]这一断章取义的戏剧性的插曲也许反映了部分否定论者的立论的苍白。
由上可见，就禁止类推原则不排斥有利被告的类推解释、扩张解释与限制解释，以及在基于一般的解释原则穷尽解释的努力后仍然无法解决刑法上的疑问时，采纳有利被告的解释而言，有利被告不但可以而且应该适用于刑法的解释。正是如此，卢旺达国际刑事法庭法官沙哈布丁才极富感染力地论辩道：“‘在案件的特定环境下确定与适用法律，当然是法庭本身的职责与崇高的义务，因为法律寓于一个法律之庭的司法知识之中’，这固然是当然之理。但是，在对法律拥有‘司法知识’之前，法庭必须确定法律。在确定法律时，法庭受特定的原则的指引。indubioproreo便属这些原则之一。”[64]
既然有利被告原则如上所述地应该适用于刑法的解释，我们便不得不承认该原则作为实体刑法中的一条原则的地位。但是，这并不等于说有利被告原则之于实体刑法的意义仅限于刑法的解释，也就是说，其在实体刑法中的地位并不以作为解释刑法的原则为限。相反，在相对罪刑法定主义的框架下，无论是西方还是国内，轻法可以溯及既往是新法不得溯及既往原则的例外，不但是学界的通说，而且得到了立法的确认与司法的贯彻；允许适用有利被告的习惯法作为排斥习惯法原则的例外，也得到了西方学界的普遍承认；再加之如前所述的允许有利被告的扩张或类推解释作为禁止类推原则的例外，也已成为西方的主流观点，因此，有利被告在实体刑法上不是作为解决某一单个问题的规则而存在，而是作为对刑法上的疑问的解决具有普适性的一般原则而存在。这就决定了有利被告原则应该被定位为在刑法存疑的前提下确定刑法的适用的一条一般原则。
五、结语
尽管在当代西方，关于有利被告原则是单纯的程序原则还是程序与实体兼顾的刑事法原则以及其作为程序法原则的适用范围尚存争议，但是，这些争议在很大程度上是可以通过辨析而解决的。同时，即使是暂时难以形成共识的问题，也并非完全构成对该原则予以定位的障碍。例如，即使撇开该原则应否适用于刑法的解释这一争论的焦点不谈，我们也不妨将其定位为程序与实体兼顾的一条综合性的刑事法原则。因为至少在程序法之外，其适用于实体法中的新法的溯及力与刑法渊源的确认等领域，是不争的共识。
但是，对有利被告作为一条综合性的刑事法原则的承认只是对该原则定位的一个方面。问题的另一方面在于，必须明确该原则与其他原则的主次轻重即位阶。
正如前文已明晰的那样，有利被告作为无罪推定原则的伴生原则，在程序领域是作为一条解决事实存疑的原则而存在的，即在事实上的疑问无法得到解决时发挥作用。而其作为罪刑法定原则的伴生原则在实体领域是作为一条解决法律存疑的原则而存在，即在法律上的疑问无法得到解决时发挥作用。这一定位虽然肯定了有利被告作为一般原则的制约作用，但是，同时也凸显出该原则无论是在程序领域还是在实体领域的适用的被动性与有限性。
所谓被动性，是指有利被告只有在不得已的情况下始有作为，即总是作为无罪推定与罪刑法定的例外而存在。就事实认定而言，在控方基于无罪推定的要求排除合理怀疑地证明了事实成立的情况下，也就谈不上对事实作有利被告的认定的问题。只有在排除合理怀疑的证明标准没有得到满足以致事实介于成立与不成立的两可之间时，始有有利被告原则发挥作用的余地。就法律适用而言，如根据罪刑法定及其派生原则的要求，既存的法律可以没有疑义地适用于具体的案件之中，所谓有利被告也就无从谈起。只有在既存的法律与罪刑法定的要求或此或彼地存在一定差距或矛盾时，才有做出有利被告的选择的必要。
所谓有限性，是指有利被告的适用范围不是无限的，即其总是作为无罪推定与罪刑法定的补足而存在。一方面，适用该原则的主体主要甚至只能是法院，而不像无罪推定与罪刑法定那样，不但适用于法院，而且还适用于侦查机关与控方。另一方面，无论是在事实认定上还是在法律适用上，该原则的适用都是有条件的，即只有在有疑问的前提下始可适用，而不像无罪推定与罪刑法定一样，具有无条件的普适性。
有利被告原则的被动性与有限性，决定了其在刑事诉讼法与刑法中都是后于无罪推定与罪刑法定而起作用，在任何情况下，其位阶都居于该两基本原则之下。任何将有利被告凌驾于该两原则之上的考虑都势必因越位而有违该原则的实质精神，因而构成对其的滥用。
邢馨宇，单位为湖南警察学院。
【注释】
[1]参见张明楷：《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。
[2][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003版，第128页。
[3]Essaid，Lapresomptiond'innocence，Nr．42S．294ff．
[4][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第140页。
[5]GuenaelMettraux，InternationalCrimesandtheadhocTribunals，Oxford：OxfordUniversityPress，2005，p．226．
[6]AdamsWreckingCo．v．UnitedStates，434U．S．1978，p．275，pp．284—285．GeorgeP．FletcherandJensDavidOhlin，ReclaimingFundamentalPrinciplesofCriminalLawintheDarfurCase，3JournalofInternationalCriminalJustice，2005，pp．539—552．
[7]http：／／sc．judiciary．gov．ph／jurisprudence／2008／december2008／173473—corona．htm，lastrisitonDec．29，2011．
[8]IT—96—21—T，16November1998，para．413．
[9]IT—97—24—T，31July2003，para．416．
[10]InternationalTribunalfortheProsecutionofPersonsResponsibleforSeriousViolationsofInternationalHumanitarianLawCommittedintheTerritoryoftheFormerYugoslaviasince1991，http：／／secnet069．un．org／x／cases／limaj／acjug／en／Lima—Jug—070927．pdf，lastvisitonDec．9，2011．
[11]Carl—FriedrichStuckenberg，UntersuchungenzurUnschuldsvermutung，Berlin：WalterdeGmyter，1998．S．174．
[12]同上注，第98页。
[13]《德国刑事诉讼法》第261条规定：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”其与《欧洲人权公约》第6条第2款一起共同构成无罪推定原则在德国的法律基础。
[14]同前注⑵，克劳思·罗科信书，第125～128页。
[15]VglUweHellmann，Strafprozessrecht，Springer，2005．S．284．
[16]VegasTorres，Presunciondeinocencia，S．211f．
[17]同前注⑽。
[18]美国学者朗宾（Langbein）指出，indubioproreo与合理怀疑的标准之间必然存在某种关联。SeeLangbein，HistoricalFoundationsoftheLawofEvidence：TheViewfromtheRyderSources，96ColumbiaLawReview，1996，p．1168，p．1199．
[19]同前注⒂。
[20]Christoph．J．M．Safferling，TowardsanInternationalCriminalProcedure，Oxford：OxfordUniversityPress，2001，p．70．
[21]巴拉穆尔认为，3名证人的辨认结果均表明，他们并不认识他，但他们都就其身份出具了不利于他的证言。因此，该3人的证言因值得怀疑而不应被采信。初审法庭没有将该等证言排除在定案的根据之外，违反indubioproreo。参见前注⑽。
[22]Bundesgerichtshof，Mar．14，2004，49EntscheidungendesBundesgerichtshofsinStrafsachen[BGHSt]112（122）．
[23]RobertHauser＆ErhardSchweri，SchweizerischesStrafprozessrecht§6．5，§54．5（3rded．1997）．
[24]EgmontForeggerEtAl．，DieosterreichischeStrafprozeβordnung371（7thed．1997）．
[25]同前注⑽。
[26]ChristophSafferling，ErrorandLaw？IstheGermanLegalSystemAbletoDealwithTerrorism？—TheBundesgerichtshof（FederalCourtofJnstice）DecisionintheCaseAgainstEIMotassadeq，5GermanLawJournal，No．5（1May2004），SpecialEdition．
[27]同前注⒂，UweHcllmann书，第340页。
[28]该条的内容为：“（1）对被告人次定和确认自己意志和依此采取行动的自由不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺骗或者催眠的方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法允许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不允许的措施相威胁，或是以法律没有规定的利益相许诺。（2）妨碍被告人记忆或妨碍其反省能力的方法，禁止使用。（3）第（1）和第（2）部分的禁止性规定，不管被告人是否同意采用禁止使用的方法，都必须适用。即使嫌疑人同意使用，也不允许使用以违反这种禁止性规定的方式获取的供述。”
[29]同前注⑵，克劳思·罗科信书，第127～128页。
[30]同上注，第128页注⑴。
[31]Johann—VolkerPeter，View：ThePoweroftheConstitutionalState，http：／／www．dailytimes．com．pk／default．asp？page=story—22—11—2004—pg3—7，lastvisitonDec．2，2011．
[32]《学说汇纂》第48卷（罗马刑法），薛军译，中国政法大学出版社2005年版，第339页。
[33]JamesQ．Whitman，TheOriginsofReasonableDoubt：TheologicalRootsoftheCriminalTrial，NewHaven：YaleUniversityPress，2008，p．122．
[34]此间的限制解释的主旨是对抗扩大死刑的适用的立法趋势，与宗教神学中的避免灵魂受污染的说教相吻合。
[35]参见邱兴隆：《有利被告论探究》，《中国法学》2004年第6期。
[36]参见陈珊珊：《论罪疑惟轻原则》，《法学评论》2007年第2期。
[37]应该指出，将indubioproreo对译为“罪疑惟轻”，是我国台湾学界通行的做法（参见前注⑵，克劳思·罗科信书，第125～128页）。个别内地学者将indubioproreo对译为“罪疑惟轻”的做法显然是受了台湾译者的影响。
[38]参见邢馨宇：《有利被告的中国历史话语》，《现代法学》2009年第3期。
[39]同前注[35]，邱兴隆文。
[40]AmericanLawEncyclopedia（Vol．8），http：／／law．jrank．org／collection／19／West—s—Encyclopedia—American—Law．html，lastvisitonDec．2，2011．
[41]同上注。
[42]美国联邦最高法院认为，无罪推定实际上是一种误称。“它不是一种技术上的‘推定’——即不是从明显的事实中得出的一种强制性的结论。相反，它最好被定性为一种‘假定’，其只有在缺乏反证时才会得到满足。”SeeTaylorv．Kentucky，436U．S．478（1978），http：／／supreme．justia．com／us／436／478／，lastvisitonDee．2，2011．
[43]同前注[36]，陈珊珊文。
[44]同上注。
[45]该项的内容为：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
[46]在我国，适用于个别证据的审查判断的规则，应该是《刑事诉讼法》第42条所规定的真实性规则，即“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”的规则。
[47]同前注⑴，张明楷文。
[48]U．S．v．Shackford，5Mason，445，Fed．Cas．No．16262，http：／／bulk．resource．org／courts．gov／c／F1／0067／001／00000170．txt，lastvisitonDec．2，2011．
[49]McBoylev．UnitedStates，283U．S．25（1931），http：／／supreme．justia．com／us／283／25／case．html，lastvisitonDec．2，2011．HerbertL．Packer，TheLimitsofCriminalSanction，Standford：StandfordUniversityPress，1975，p．95．
[50]同前注[48]。
[51]UnitedStatesv．Fisher，6U．S．358（1805），http：／／supreme，justia．com／us／6／358／，lastvisitonDec．2，2011．
[52]SeeLawrenceM．Solan，Law，Language，andLenity，WilliamandMaryLawReview，Oct．，1998．
[53]SeeLiparotav．UnitedStates，471U．S．419（1985），http：／／supreme．justia．com／us／471／419／，lastvisitonDec．2，2011．
[54]Rewisv．UnitedStates，401U．S．808，401U．S．812（1971），http：／／supreme．justia．com／us／401／808／case．html，lastvisitonDec．2，2011．UnitedStatesv．UnitedStatesGypsumCo．，438U．S．437，http：／／supreme．justia．com／us／438／422／，lastvisitonDec．2，2011．UnitedStatesv．Bass，404U．S．336，404U．S．347—348（1971），http：／／supreme．justia．com／us／404／336／index．html，lastvisitonDec．2，2011．Bellv．UnitedStates，349U．S．81，349U．S．83（1955），http：／／supreme．justia．com／us／462／356／，lastvisitonDec．2，2011．UnitedStatesv．UniversalC．I．T．CreditCorp．，344U．S．218、344U．S．221—222（1952），http：／／supreme．justia．com／us／344／218／，lastvisitonDec．2，2011．
[55]同前注[53]。
[56]同前注⑷，卡斯东·斯特法尼等书，第140页。
[57]同上注，第138页。
[58]同前注⑴，张明楷文。
[59]同上注。
[60]这一理由并非否定论者所明确主张，但隐含在其将西方相同主张引作自己立论的根据的论证方法中。参见张兆松：《“刑法存疑时有利被告原则”质疑——兼与邱兴隆教授商榷》，《人民检察》2005年第6期。
[61]同前注[35]，邱兴隆文。
[62]同前注⑽。
[63]同前注[60]，张兆松文。
[64]同前注⑽。引文是沙哈布丁法官对斯奇姆伯格法官反对在刑法解释中适用indubioproreo之主张的反驳，其中单引号所引内容出自斯奇姆伯格之口。
