杜仪方:行政赔偿中的“违法”概念辨析

选择字号:   本文共阅读 398 次 更新时间:2012-06-13 09:06:06

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杜仪方  

  ”参见:日本《最高裁判所民事判例集》39—7—1512。

  [13]前引6,[日]石橋一晁文,第192页。

  [14][日]阿部泰隆:《抗告訴訟判決の国家賠償に対する既判力――違法性の相対化論と水俣病認定遅延国家賠償判決の考察を兼ねて》,《判例タイムズ》2005年第55期,第16页.

  [15][日] 古崎慶長:《国家賠償の論理》,有斐閣1980年版,第281页。

  [16][日] 盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第212-218页。

  [17][日]宇賀克也:《国家補償法》,有斐閣1997年版,第3页。

  [18]林纪东:《行政法》,三民书局1978年版,第540-541页。

  [19]翁岳生:《西德1981年国家赔偿法之研究——中德国家赔偿制度之比较与检讨》,《台大法学论丛》1981年第6期,第1-38页。

  [20][日]鈴木正裕:《形成判決の効力》,《法学論叢》第76巻6号,第44页。

  [21]前引18,[日]宇賀克也书,第48页。

  [22][日] 村重慶一:《国家賠償訴訟》,载《事務民事訴訟講座》第10卷,日本評論社1970年版,第327页。

  [23]王和雄:《行政不作为之权利保护》,三民书局1993年版,第239页。

  [24]胡建淼:《行政法学》,法律出版社2003年版,第464页。

  [25]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第122页。

  [26]王天华:《行政诉讼的构造–日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第163页。

  [27]前引1,周汉华文,第35-45页;朱新力、余军文,第119-126页;蔡仕鹏文,第45-49页。

  [28]《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条第1款:“被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责,因他人行为导致行政许可决定违法的,不承担赔偿责任。”

  [29]当然,我国也存在由于立法所导致的某些特殊情形,例如在我国诉讼制度中,由于举证规则的不同而可能造成行政诉讼与赔偿诉讼在诉讼结果上的矛盾。参见韩思阳:《行政附带民事诉讼之难以逾越的障碍》,《行政法学研究》2006年第4期,第114-117页。但是此时,事实上行政诉讼与赔偿诉讼判断违法性所基于的事实前提就已经不同,诉讼结果的矛盾并非由标准不一致所致。

  [30]参见[德]耶林:《罗马私法中的过错要素》,柯伟才译,中国法制出版社2009年版,第20页。

  [31]叶百修:《国家赔偿法之理论与实务》,元照出版公司2009年版,第144页。

  [32][日]古崎慶長:《国家賠償法》,有斐閣1971年版,第134-135页。

  [33]前引24,王和雄书,第233页。

  [34]前引31,叶百修书,第143页。

  [35]结果违法与行为违法事实上就是对“客观法律秩序”与“主观法律秩序”的违反,可参见前引1朱新力、余军文,第119-126页。

  [36]前引4,余军文,第43-50页。

  [37]法律网:《四川省成都市中级人民法院(2007)成行终字第124号行政判决书》,http://xz.falv.me/html/46/n-2346.html,2011年6月26日访问。

  [38]同样,在安某诉北京市工商局房山分局案、安丽源诉北京市工商局房山分局等案件中法院也都在否认行为合法性的同时肯定了行政机关的注意义务。相关讨论参见韩思阳:《行政审查强度研究》,上海交通大学2011年博士学位论文。

  [39]王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年版,第35页。

  [40]张新宝:《侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第63页。

  [41]前引[31],叶百修书,第144页。

  [42]章剑生:《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》,《浙江大学学报》2007年第3期,第159-165页。

  [43]例如公务行为必须遵守比例原则、避免他人遭受损害、提供正确资料、告知与教示、尽速处理、前后一贯等义务。参见董保城、湛中乐:《国家责任法》,元照出版公司2005年版,第96页。

  [44]前引[31],叶百修书,第144页。

  [45]“合法权益”出现在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条、第33条;《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第1条;《最高人民法院关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》第1条等。

  [46]吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第104页。

  [47][日]芝池義一:《公権力の行使と国家賠償責任》,载[日]杉村敏正主编《行政救済法Ⅱ》,有斐閣1991年版,第125页。

  [48]典型讨论参见杜仪方:《从“三鹿事件”看我国行政不作为赔偿的法律空间》,《现代法学》2009年第3期,第156-162页。

  [49]“如果有效的法律规定不仅是为了公共利益,而且——至少也——是为了公民个人的利益,就应当肯定主观权利。” 参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第155页。

  [50]台湾大法官释字第469号:“法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限,而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益……公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地,犹因故意或过失怠于执行职务,致特定人之自由或权利遭受损害,被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段,向国家请求损害赔偿。”参见《大法官会议解释汇编》,三民书局2005年版,第388页。

  [51]前引[24],王和雄书,第266页。

  [52]台湾大法官释字第469号中指出:“惟法律之种类繁多,其规范之目的亦各有不同……公务员纵有怠于执行职务之行为,或尚难认为人民之权利因而遭受直接之损害,或性质上仍属适当与否之裁量问题,既未达违法之程度,亦无在个别事件中因各种情况之考量。” 参见前引50,三民书局书,第388页。

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文章来源:《当代法学》2012年第3期

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