杜仪方:行政赔偿中的“违法”概念辨析

选择字号:   本文共阅读 398 次 更新时间:2012-06-13 09:06:06

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杜仪方  

  行政诉讼中行政行为“违法”是指对现行法律秩序的违背,因此对于“违法”的判断完全应基于客观法秩序标准而作出;而在行政赔偿中,对于赔偿责任的认定则有其自身的判断标准,“违法”只是其中一项,“违法”行为必须要和损害结果、因果关系、主观过错等要素共同结合才能实现责任认定。我国立法实践对此也已经存在相关认识,如《关于审理行政许可案件若干问题的规定》就规定了行政行为违法但是无责的情形。[28]

  基于以上分析后笔者认为,应遵循行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼所应有的既判力,坚持行政诉讼与赔偿诉讼对同一违法性的判断,即行政赔偿中的“违法”应等同于行政诉讼中的“违法”。一般情况下,行政诉讼与赔偿诉讼所判断的问题是同一的,其对于行政行为违法性的判断标准也应是一致的。﹝[29]﹞而认为行政诉讼与行政赔偿中“违法”涵义不同的观点,其逻辑缺陷主要在于试图从功能角度对“违法”进行主观解读,也就是将是否承担责任的判断简化为对于是否违法的判断,从而使行政赔偿中的违法责任简单等同于行政行为的违法后果,缺乏对于违法性和有责性进行必要的区分。

  

  三、行政赔偿中的“违法”是结果违法还是行为违法?

  

  学界对于违法判断标准的探讨始于民法中的侵权行为。早在19世纪中叶,耶林就对侵权责任进行了划分并提出了结果违法与行为违法理论。﹝[30]﹞侵权法上结果违法和行为违法的区分为我们界定行政赔偿中的“违法”概念提供了认识基础。而对于行政赔偿中“违法”的判断标准,学界也有不同观点。

  1、观点一:结果违法

  该观点认为,公权力行为违法着重在于结果之无价值,只要公权力行为所生之结果系为法规所不容许,就无须过问行为本身是否有法规之依据,均属违法。依此学说,结果之发生系法规所容许者,即令行为本身系违反法规规定,均系合法;相反,倘如结果之发生系法规所不容许者,纵令行为本身不违反法规规定,亦系违法。﹝[31]﹞此情况下,警察追捕逃犯时不得已举枪射击逃犯,结果流弹伤及无辜路人时,尽管行为并不违反法规,但是由于产生了损害结果就可以认定公权力行为违法。﹝[32]﹞

  2、观点二:行为违法

  该观点认为公权力的行使必须依据法律的规定而做出,否则即属于违法,不以损害结果的发生为要件;反之如果依照法律规定行为时即使发生损害,该行为仍然可被认为是合法的。﹝[33]﹞行政赔偿是否违法的判断不以行为本身所生之结果是否违法为必要,而是着重其行为有无价值;只要公权力行为本身已经符合了应有注意义务,无论是否发生适法之结果,除法律另有规定者外,都可以被认为是合法。如依此说,警察追捕逃犯而误伤路人的行为系合法。﹝[34]﹞

  3、分析与小结

  从本质上而言,结果违法与行为违法二者所违反的是不同类型的法律秩序。结果违法只以损害发生的违法性为判断标准,将违法性与过错相分离,过错只有当违法性已经被满足时才予以考虑;而行为违法理论则将注意义务引入了违法的概念中,以将合理注意的缺乏作为违法与否的判断标准,即传统意义上过错的部分纳入到违法性的考量之中,也就是我们常说的过错客观化。﹝[35]﹞

  在民事侵权领域中,侵权行为的“有责性”由“客观不法”和“主观过错”所构成,﹝[36]﹞因此无论是否在客观不法中置入过错元素,结果违法与行为违法事实上并不存在根本的对立,并且在绝大多数情形下产生了殊途同归的效果。在行政赔偿领域中,对于赔偿责任的认定是基于行政行为的“违法性”和“过错”所作出,正如上文所分析的,行政赔偿中行政行为的“违法”不同于侵权行为中的“不法”,对于“违法”的判断完全应基于客观法秩序标准作出。事实上,我国的司法实践也开始意识到对行政行为违法性的判断应与注意义务相分离。在廖原等诉成都市房管局案中,判决指出“尽管被上诉人市房管局在行政程序中对其作出的房屋转移登记行为已尽到了行政规章所要求的审查义务,其自身并无过错,但其作出的房屋转移登记行为欠缺客观、真实的基础,不具有合法性。” ﹝[37]﹞﹝[38]﹞

  通过对上述分析可以认定,行政赔偿中的违法应为结果违法。至于上文警察事件中,应以结果违法作为标准认定公权力行为违法,但是要追究其是否承担行政赔偿责任则要在继续加入过错因素综合考量。

  但需要再次强调的是,对于结果违法的认定并非等于结果归责原则。结果归责原则实行“事实裁判个人”规则,﹝[39]﹞其从根源上回避将主观方面作为考察要素,只要有损害结果存在,无论行为人是否尽到合理的注意,就应当对其所引起的损失负责。﹝[40]﹞但是在结果违法的认定中,结果违法只涉及到违法与否这一客观要素,至于是否承担责任还要结合主观要素(如注意义务的违反)等共同决定。

  

  四、何为行政赔偿中“违法”的“法”?

  

  对于行政赔偿“违法”中“法”的涵义的不同理解会直接影响行政赔偿制度所涉范围的大小。

  1、最狭义说:条文规范

  最狭义说认为,所谓违法就是对于现行法律条文的违背,即违反明文之成文规定。﹝[41]﹞

  2、狭义说:法律

  基于现代法学的基本精神,将法律仅仅定位于成文法领域已经显然过窄,法律除正式的成文法源外,还应包括法律原则、判例、惯例等不成文法源。﹝[42]﹞因此,行政赔偿中“法”也不应限定于具体法律条文,还应该包括信赖保护原则、比例原则、公序良俗原则等法律原则以及行政惯例等其他法律组成部分。

  3、广义说:职务义务

  广义说认为违“法”应是违背职务义务的行为,而职务义务的范畴显然远远大于法律所规定的义务。作为一般注意义务的一种,职务义务是对某一行业的人或者从事某种社会活动的人提出的客观化或类型化的行为标准。职务义务种类繁多,不仅有来自法律、法规命令及机关内部组织性、行为指导性之行政规则或指令,亦可经由习惯法及行政法法理之解释以及因所从事行政的特殊性所产生的特别职务义务。﹝[43]﹞

  4、最广义说:理性

  最广义说认为违法不仅包括违反合法性的情形,还包括违反合理性情形,即裁量行为之不当。﹝[44]﹞

  5、分析与小结

  行政赔偿中的损害赔偿请求权要得以产生,很显然,损害是必不可少的。除了生命、健康、财产等列举性损害外,“合法权益”的受损已经成为各国行政赔偿司法实践中的常用语。﹝[45]﹞提到合法权益,与之如影随形的就是反射利益,即以公共利益为目的的法规之规定对个人所产生的一种有利之附随效果。﹝[46]﹞一般而言,法律规范可分为两类:规定公共利益的规范和规定个人权利的规范。如果某一规范仅仅以公共利益为对象,那么个人因该公法法规而获得的事实上的利益,公民仅享有反射利益则不得主张行政赔偿的权利。﹝[47]﹞这一现象广泛存在于行政机关怠于履行职务的违法赔偿案件中。﹝[48]﹞当然,由于反射利益理论的存在对公民提供权利保障产生了很大的障碍,德国行政法学首创“主观公权利理论”以资应对,﹝[49]﹞而台湾的“保护规范理论”也提出了相关例外情况。﹝[50]﹞ 尽管存在上述例外,但是毕竟并非所有的合法权益受损都能产生行政赔偿上的损害,要符合行政赔偿中的“违法”必须是违反了针对特定相对人的法律规范。

  进行上述“违法”涵义的类型化厘清后,我们再次回到对于违“法”涵义范围的解读。最狭义说欠缺包含实质意义的不成文法源,最广义说则超越了行政赔偿制度促进国家公权力合法行使之目的,二者均与依法行政之精神不符。﹝[51]﹞在现代成熟工业社会,随着社会日趋复杂,仅仅依据“木刻式”的法律来要求行政机关去面对日益丰富的社会问题显然会比较困难,一般注意义务的引入应该说是大势所趋。同时,由于经济发展所形成的食品添加剂、药品副作用、环境污染等公害已经成为不可回避的话题时,行政机关的职能应从传统意义上维护社会秩序这一纠纷解决的功能开始向预防公害产生等监管职能发生转变,行政机关所承担的职务义务的范畴也随之不断扩大。在此背景下,违“法”的内涵就应被解读为对于职务义务的违反。当然,近年来台湾地区大法官对公务员繁多的职务义务也开始有所体恤,对职务义务的解读也逐渐变得谨慎。﹝[52]﹞重申,将违“法”定位于对于职务义务的违反并没有跳脱客观法律秩序的范畴,职务义务本身就是凝结于某一行业内的普遍化和客观化的行为标准。

  

  五、结语:我国行政赔偿归责原则的反思

  

  在上文大段的论述暂告段落后,展现在我们面前的只是一个最为朴素的结论:行政赔偿中的“违法”概念,只是最单纯的“违法”。违法不是基于填平损失的不法,违法不是掺杂着过错的行为违法,违法也不包括行政合理性的元素,“违法”仅仅是对于包含着一般注意义务在内的客观秩序的违反。也许读者会反问,这样的结论似乎显而易见,即使不作专门说明,违法本义也应如此。那么本文的意义又何在呢?如上所述,正是由于我国大陆学界赋予了“违法”二字太多的含义,才使得原本简单的“违法”承受了其不能承受之重。而本文的目的只是正本清源,将“违法”从沉重的桎梏中解放出来,直面我国国家赔偿理论所面临的困境。

  接下来的一个问题是:如果“违法”仅仅是违反客观秩序,那么我国行政赔偿的现有规定是否意味着又回归到违法归责原则的老路?不容否认,现有法解释学对“违法”所进行的主观化解读确实在实践中发挥了一定作用,但是这一做法不仅违背了“违法”的应有之义,也可能会使得我国国家赔偿制度与理论渐行背离。一方面是亟待解决的违法归责原则过于客观性,另一方面则是违法内涵本身的不可妥协性,矛盾无可避免。正确的做法是,与其委曲求全,不如先破后立。解决上述矛盾的根本出路或许在于,承认“违法”的单纯内涵,祛除赋予在违法之上的主观化因素;并在此基础之上在行政赔偿中引入故意和过失的过错要件,重塑我国的行政赔偿责任归责原则,彻底以过错归责取代违法归责。也只有这样,才能使行政赔偿中的“违法”回归其应有之义。

  

  杜仪方,浙江工业大学法学院教师,法学博士。

  

  【注释】

  本文系广东省哲学社会科学“十二五”规划课题“行政违法与责任机制的反思与重构”(GD11CFX06)的阶段性成果。

  [1]参见周汉华:《论国家赔偿的过失责任原则》,《法学研究》1996年第3期,第35-45页;朱新力、余军:《国家赔偿归责原则的实证分析》,《浙江大学学报》2005年第2期,第119-126页;蔡仕鹏:《行政赔偿违法归责原则的合理定位》,《行政法学研究》2008年第1期,第45-49页。

  [2]修改后的《国家赔偿法》第2条将原《国家赔偿法》第2条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的”改成“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害”。

  [3]就笔者所涉范围,专文探讨的仅限余军:《行政法上的“违法”与“不法”概念 ——若干错误观点之澄清》,《行政法学研究》2011年第1期,第43-50页。

  [4]王泽鉴:《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第232页。

  [5][日]石橋一晁:《薬害と国の責任》,载全国公害弁護団連絡会議主編:《公害と国の責任》,日本評論社1982年版,第192页。

  [6][日]遠藤博也:《国家補償法》,青林書院1981年版,第162页。

  [7]对此,台湾学者也颇有争议。详见:王和雄:《国家赔偿法违法性概念之探讨》,载国立台湾大学法律学系主编:《郑玉波先生七秩华诞祝寿论文集》,三民书局1988年版,第29页。

  [8][日]国賠訴訟実務研究会編:《改定国家賠償訴訟の理論と実際》,三協法規2000年版,第60页。

  [9]翁岳生:《行政法与国家赔偿法、法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第198页。

  [10]有关凯尔森的理论参见陈景辉:《合规范性:规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系》,《政法论坛》2006年第2期,第58-72页。

  [11]规范目的是指规范所要追求的特定目的或者目标,是规范制定者的最终要求。参见 [德] 魏德士:《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第29页。

  [12]日本最高法院在“在宅投票制度立法不作为事件”(最判1985.11.21)的判决中指出:“在对国家机关的行为是否符合《国家赔偿法》所指‘违法’进行判断时,以该行为是否违反侵害个别公民权利或者法益的法律所规定的职务义务为标准。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《当代法学》2012年第3期

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